STS 500/2018, 24 de Octubre de 2018

El Juzgado de Mixto nº 7 de Majadahonda incoó Diligencias Urgentes Juicio Rápido num. 66/2016 contra Dª Concepción y otra, y una vez concluso lo remitió al Juzgado de lo Penal num. 10 de Madrid (P.A. 191/16) que, con fecha 13 de octubre de 2016 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Se declara probado que sobre las 20:02 horas del 20-4-2016 las acusadas, puestas de común acuerdo y con ánimo de obtener un beneficio económico ilícito, se dirigieron al centro comercial Oeste, sito en la Avenida de las Moreras de Majadahonda, entraron en la tienda H&M y se apoderaron de varias prendas de ropa, valoradas en 401,80 euros.

Las acusadas emplearon un objeto para desarmar los precintos de alarma que llevaban las referidas prendas.

Las acusadas salieron de dicha tienda sin abonar su importe, pero no lograron su propósito al ser interceptadas por un vigilante de seguridad de dicho centro.

Los citados efectos han sido recuperados sin daños y entregados en concepto de depósito a la entidad propietaria de los mismos.

Las mencionadas acusadas sobre las 20 horas del día 20 de abril de 2.016 con ánimo de obtener un beneficio económico ilícito se dirigen al centro comercial Oeste sito en la avenida de las Moreras de Majadahonda y entraron separadamente y con una diferencia de minutos en la tienda H & M donde sustrajeron diversas prendas de vestir, sin que conste acreditado colaboración entre ellas en orden al apoderamiento que cada una realizaba.

Las acusadas salen juntas de dicha tienda sin abonar su importe, siendo interceptadas por un vigilante de seguridad que interviene las prendas y a una de ellas un objeto para desarmar precintos.

La totalidad de las prendas han sido tasadas en 401,80 euros, y han sido recuperadas sin daños y entregadas en concepto de depósito a la entidad propietaria de las mismas".

El Juzgado de instancia en la citada sentencia, dictó la siguientes Parte Dispositiva: "FALLO: Que debo condenar y condeno a Herminia como autora penalmente responsable de un delito leve de hurto en grado de tentativa y sin circunstancias modificativas de responsabilidad , a la pena de QUINCE DIAS DE MULTA con una cuota diaria de 6 euros y con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas ,y al pago de las costas procesales causadas en esta instancia.

Que debo condenar y condeno a Concepción como autora penalmente responsable de un delito leve de hurto en grado de tentativa en el subtipo agravado del art. 235.1°.7 sin circunstancias modificativas de responsabilidad, a la pena de NUEVE MESES DE PRISION con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas causadas.

Hágase entrega definitiva a su legítimo propietario de los efectos recuperados.

Se acuerda el comiso definitivo del dispositivo para quitar alarma, al que se dará el destino reglamentario.

Notifiquese la presente sentencia a las partes personadas, con significación de que es susceptible de recurso de apelación en el plazo de DIEZ DIAS ante este Juzgado, para ser conocido en su caso por la Audiencia Provincial de Madrid".

Por la representación de Dª Concepción, se interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia, dictándose por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Tercera, Rollo apelación 1307/17) sentencia de fecha 17 de octubre de 2017 que contiene el siguiente Fallo: "Que con desestimación de los recursos de apelación formulados por Herminia y Concepción, contra la sentencia dictada por el Juzgado Penal n° 10 de Madrid de fecha 13 de octubre de 2016 en el Juicio Oral 191/2016, confirmamos íntegramente dicha resolución manteniendo íntegramente todos sus pronunciamientos, y declaramos de oficio las costa procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe Recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847.1 b) de la citada Ley en su redacción dada por la ley 41/15 de 5 de octubre, y firme que sea, devuélvanse los Autos originales al Juzgado de procedencia con certificación de la misma a los fines procedentes".

Por la citada Audiencia con fecha 19 de octubre de 2017 se dictó auto que contiene la siguiente parte dispositiva: "Se rectifica el error padecido en la redacción de SENTENCIA N° 550, de fecha 15 de septiembre de 2017 en el sentido de que en la fecha que aparece tras el encabezamiento de los nombres de los Magistrados donde dice "En Madrid, a 15 de septiembre de 2016", debe decir "En Madrid, a 15 de septiembre de 2017".

Incorpórese esta resolución al libro de Sentencias y llévese testimonio a los autos principales".

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por la representación procesal de Dª Concepción se basó en el siguiente MOTIVOS DE CASACION:

UNICO.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 849, 1 LECRIM.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo quedando concluso los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 17 de octubre de 2018.

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó sentencia el 15 de septiembre de 2017 que desestimó el recurso de apelación que había sido interpuesto, en lo que ahora nos concierne, por Dª Concepción contra la dictada por el Juzgado de lo Penal número 10 de Madrid, que la había condenado como autora de un delito intentado de hurto agravado a la pena de 9 meses de prisión, accesorias y costas, condena que confirmó.

Contra dicha resolución interpuso recurso de casación la representación procesal de la condenada, que ha apoyado el Fiscal.

Nos encontramos en la vía impugnativa que ha habilitado la reforma de la LECRIM operada por la Ley 45/2015 de 5 de octubre, al introducir la posibilidad de recurso de casación en el artículo 847.1 b) contra las sentencias dictadas en apelación por la Audiencia Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. Responde a un esquema impugnativo que permite el acceso a casación y, con él, a la función unificadora de doctrina que a esta Sala corresponde, de todos los delitos previstos en el CP con la única exclusión de los leves, si bien limitado en cuanto a sus posibilidades de planteamiento a la "infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849", cuya admisión queda condicionada a la existencia de interés casacional. Así lo dijo expresamente la Exposición de Motivos de la Ley que lo implantó, y se deduce del artículo 889 LECRIM que en estos casos autoriza la inadmisión a través de una providencia "sucintamente motivada" acordada por unanimidad de los magistrados cuando el recurso "carezca de interés casacional".

Como dijimos en la Sentencia de Pleno 210/2017 de 28 de marzo, que resolvió la primera impugnación casacional contra sentencias dictadas por la Audiencia Provincial en apelación respecto a la dictada por el Juzgado de lo Penal, "estamos ante una modalidad del recurso que enlaza más con el artículo 9,3 de la Constitución (seguridad jurídica) que con el artículo 24.1 (tutela judicial efectiva)", orientado a enmendar o refrendar la corrección de la subsunción jurídica, con el horizonte de homogeneizar la interpretación de la ley penal, buscando la generalización.

En orden a interpretar el alcance de esta nueva posibilidad de acceso a la casación y concretar que debe interpretarse por "interés casacional", esta Sala, reunida en pleno no jurisdiccional el 9 de junio de 2016, adoptó el siguiente acuerdo:

"

1. El artículo 847 1º letra b) de la LECRIM debe ser interpretado en sus propios términos. Las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional solo podrán ser recurridas en casación por el motivo de infracción de ley previsto en el número primero del artículo 849 de la LECRIM, debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que se formulen por los artículos 849 2º, 850, 851 y 852.

2. Los recursos articulados por el artículo 849 1º deberán fundarse necesariamente en la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter (sustantivo) que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal (normas determinantes de la subsunción), debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que aleguen infracciones procesales o constitucionales. Sin perjuicio de ello, podrán invocarse normas constitucionales para reforzar la alegación de infracción de una norma penal sustantiva.

3. Los recursos deberán respetar los hechos probados, debiendo ser inadmitidos los que no los respeten, o efectúen alegaciones en notoria contradicción con ellos pretendiendo reproducir el debate probatorio ( artículo 884 LECRIM).

4. Los recursos deben tener interés casacional. Deberán ser inadmitidos los que carezcan de dicho interés (artículo 889 2º), entendiéndose que el recurso tiene interés casacional, conforme a la exposición de motivos: a) si la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo, b) si resuelve cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, c) si aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

5. La providencia de inadmisión es irrecurrible ( artículo 892 LECRIM)".

De conformidad con el mismo, abordamos el presente recurso a partir del respeto al relato de hecho declarados probados por la sentencia sometida a nuestra consideración, en relación a los aspectos que han suscitado interés casacional.

El recurso, bajo un único enunciado que invoca el artículo 849.1 LECRIM, denuncia que la sentencia impugnada ha incurrido en infracción de ley, por indebida aplicación del artículo 235, 1º 7ª CP, pues no constan en el relato de hechos probados aquellos de los que podría derivarse la aplicación del subtipo agravado que se aplica , y porque de la hoja histórico penal se deduce que no se ha respetado la doctrina jurisprudencial de esta Sala respecto a la multirreincidencia que justifica la hiperagravación apreciada.

1. La admisión de este recurso se enfrenta a un escollo de forma, ya que la cuestión ha sido plateada por primera vez en casación, sin que conste que se hubiere formulado en las instancias precedentes.

   Jurisprudencia consolidada de esta Sala ha afirmado que el recurso de casación por infracción de ley se circunscribe a los errores legales que pudo haber cometido el juzgador al enjuiciar los temas sometidos a su consideración por las partes. Lo que implica que no puedan formularse, ex novo y per saltum alegaciones relativas a otros no suscitados con anterioridad, que obligarían al Tribunal de casación a abordar asuntos no sometidos a contradicción en el juicio oral, y a decidir sobre ellos por primera vez y no en vía de recurso. Es decir, como si actuase en instancia, sin posibilidad de ulterior recurso sobre lo resuelto en relación con estas cuestiones nuevas.

   No obstante, la doctrina jurisprudencial admite dos clases de excepciones a este criterio. Cuando se trate de infracciones de preceptos penales sustantivos, cuya subsanación beneficie al reo y que puedan ser apreciadas sin dificultad en el trámite casacional porque la concurrencia de todos los requisitos exigibles para la estimación de las mismas conste claramente en el propio relato fáctico de la sentencia impugnada, independientemente de que se haya aducido o no por la defensa. Y si se trata de infracciones constitucionales que puedan ocasionar materialmente indefensión.

   La cuestión que ahora se plantea tiene su encaje en la primera de las excepciones mencionadas. La discrepancia que suscita la recurrente claramente le beneficia y puede apreciarse en casación en lo que afecta al primero de los aspectos suscitados a partir de los datos que constan en el relato fáctico que nos vincula, o más bien de los que no constan, porque ninguna mención se hace a los antecedentes en los que se basó la apreciación de la multireincidencia. Tienen razón el recurrente y el Fiscal que apoya el recurso, cuando indican que el silencio del factum respecto a cuales puedan ser las previas condenas que han determinado la aplicación del artículo 235, 1º 7ª CP tanto por el Juzgado de lo Penal como por la Audiencia Provincial al resolver el recurso de apelación, dejan sin sustento fáctico la misma.

   El nº 7 del artículo 235.1 CP prevé la pena de uno a tres años "cuando al delinquir el culpable hubiera sido condenado ejecutoriamente al menos por tres delitos comprendidos en este Título, siempre que sean de la misma naturaleza. No se tendrán en cuenta antecedentes cancelados o que debieran serlo".

   Esta Sala de casación en su sentencia de Pleno, STS 481/2017 de 28 de junio, fijó doctrina que ha sido reiterada en otras posteriores como la STS 176/2018 de 12 de abril, interpretando los artículos 234 y 235 del CP. Y concluyó que para que resulte congruente el concepto de multirreincidencia con el concepto básico de reincidencia y se respete al mismo tiempo el principio de proporcionalidad de la pena, ha de entenderse que cuando el texto legal se refiere a tres condenas anteriores éstas han de ser por delitos menos graves o graves, y no por delitos leves.

   En el presente caso, como destacan tanto el recurrente como el Fiscal, no podemos entrar a valorar si la Sra. Concepción había sido previamente condenada o no por delitos "menos graves o graves", porque el relato de hechos ninguna referencia hace a los mismos.

2. El relato de hechos probados de la sentencia penal deben condensar todos los elementos de la conducta que son relevantes para la subsunción en un determinado tipo penal, incluidos los de carácter subjetivo. De modo excepcional y nunca en perjuicio del acusado, hemos admitido que los fundamentos jurídicos puedan contener afirmaciones fácticas que complementen el hecho probado, si bien se trata de una posibilidad que encierra cierto peligro para las garantías del acusado, que tiene derecho a conocer con claridad aquello por lo que se le condena. De manera que a través de este mecanismo sólo será posible completar lo que ya consta debidamente expuesto en el relato fáctico en sus aspectos esenciales. Si la sentencia es o pretende ser un cuerpo sistemático y armónico, su redacción deberá respetar estos presupuestos y distinguir perfectamente los diferentes planos -fáctico y jurídico- que intervienen en su composición. Los fundamentos de derecho no son el lugar adecuado para completar o integrar el hecho probado y mucho menos para ampliarlo en perjuicio del acusado (entre otras STS 495/2015 de 29 de junio y las que ella cita).

   Y en lo que se refiere a los presupuestos que sustentan la reincidencia, la doctrina de esta Sala, recogidas, entre otras, en SSTS 4/2013 de 22 de enero; 313/2013 de 23 de abril; 547/2014 de 4 de julio; 630/2014 de 30 de septiembre; 521/2016 de 812/2016 de 28 de octubre; 857/2016 de 11 de noviembre ; 147/2017 de 8 de marzo o 538/2017, ha señalado que su apreciación requiere que consten en el factum la fecha de la firmeza de la sentencia condenatoria, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas. Este último dato no será necesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual.

3. En el caso que nos ocupa, el relato de hechos omite cualquier referencia a previas condenas de que hubiera podido ser objeto la Sra. Concepción, lo que impide la aplicación a la misma de una tipicidad que se sustenta en las mismas. Tan absoluto silencio veta incluso la posibilidad de integrar el relato de hechos con datos incorporados en la fundamentación, pues no es que no se precise el alcance de las previas condena, es que ni siquiera se sugiere que existieran. En cualquier caso, la sentencia dictada en apelación en su desarrollo argumentativo ninguna mención hizo a posibles antecedentes, y la que recayó en primera instancia se limitó a señalar en el fundamento cuarto "exceden con mucho los exigidos en el artículo 235.1º.7".

   Cualquier pronunciamiento respecto al alcance de las supuestas previas condenas, demandaría de este Tribunal de casación la inmersión en el procedimiento de origen en busca de la hoja histórico penal de la recurrente, lo que choca frontalmente con el criterio consolidado de esta Sala a tenor del cual, una vez interpuesto el recurso de casación por la vía del artículo 849.1º, no puede acudirse al examen de las actuaciones al amparo del artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues ello supondría incorporar nuevos datos a la sentencia. La facultad de revisar los autos que incorpora este último precepto, es una medida excepcional que no puede nunca emplearse cuando perjudique directa o indirectamente al reo ( SSTS 647/2008, de 23-9; 1175/2009, de 16-11; y 1061/2010, de 10-11; 207/2012 de 12 de marzo 812/2016 de 28 de octubre; 259/2017 de 6 de abril).

   En atención a lo expuesto el motivo va a prosperar y con él el recurso interpuesto, pues el relato de hechos que nos vincula no contiene dato alguno que permita sustentar la tipicidad del artículo 235.1º.7 que resultó aplicada, lo que además nos impida comprobar si en su caso la condena pudiera acomodarse o no a la doctrina de esta Sala fijada a partir de la STS 481/2017 de 28 de junio.

De conformidad con el artículo 901 LECRIM procede declarar de oficio las costas de este recurso.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

ESTIMAR el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Dª Concepción la sentencia de fecha 15 de septiembre de 2017 dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Tercera) que desestimó los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal num. 10 de Madrid de fecha 13 de octubre de 2016 en causa seguida por hurto, y en su virtud casamos y anulamos la expresada sentencia, dictándose a continuación otra más ajustada a Derecho.

Se declaran de oficio las costas correspondientes al presente recurso.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la citada Audiencia Provincial a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 2755/2017

Ponente: Excma. Sra. D.ª Ana Maria Ferrer Garcia

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

4. Andres Martinez Arrieta

4. Julian Sanchez Melgar

4. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

Dª. Ana Maria Ferrer Garcia

Dª. Carmen Lamela Diaz

En Madrid, a 24 de octubre de 2018.

Esta sala ha visto el recurso de casación núm. 2755/2017 interpuesto por Dª Concepción representada por la procuradora Dª Nuria Lasa Gómez, bajo la dirección letrada de Dª Mª Luisa Herrero Randez contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Tercera) de fecha 15 de septiembre de 2017 (Rollo Apelación 1397/2017), por delito de hurto, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. y Excma. Sra. anotados al margen.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Ana Maria Ferrer Garcia.