ATS 1293/2018, 13 de Septiembre de 2018

Por la Audiencia Provincial de Córdoba (Sección 2ª), se dictó sentencia de fecha 1 de marzo de 2018, en los autos del Rollo de Sala 27/2013, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 83/2012 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Córdoba, por la que se condenó a Petra como autora de un delito continuado de apropiación indebida, sin concurrir circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a la pena de un año, nueve meses y un día de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de la mitad de las costas procesales causadas, sin incluir las de la acusación particular.

Se absolvió a Rocío del delito de apropiación indebida agravado que se le imputaba, declarando de oficio la mitad de las costas del juicio.

Contra la sentencia anteriormente citada, Rocío, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Mercedes Villalonga Marzal, formuló recurso de casación alegando los siguientes motivos: 1) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 28 del Código Penal; 2) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 252 del Código Penal; 3) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 74 del Código Penal en relación con el artículo 252 del Código Penal; 4) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida inaplicación del artículo 130.5 del Código Penal; 5) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida inaplicación del artículo 21.6 del Código Penal, como atenuante muy cualificada; 6) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación de los artículos 249, 74.2, 66.1 y 56 del Código Penal, en relación con la pena impuesta; y 7) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 123 del Código Penal.

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito del recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formuló escrito de impugnación y solicitó la inadmisión del recurso o, subsidiariamente, su desestimación. La Procuradora de los Tribunales, Doña Yolanda Pulgar Jimeno, en nombre y representación de Tatiana, presentó un escrito solicitando la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

El primer motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 28 del Código Penal. El segundo motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 252 del Código Penal. El tercer motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 74 del Código Penal en relación con el artículo 252 del Código Penal.

1. En el primer motivo considera que los hechos enjuiciados no constituyen delito continuado de apropiación indebida y que, en todo caso, no es responsable ni autora de los mismos. A lo largo de la causa considera que se ha efectuado una imputación selectiva, se hace referencia a la no imputación de otras personas por hechos similares y considera que, frente a su derecho a la presunción de inocencia, se da por sentada su culpabilidad, hasta invertirse la carga de la prueba.

   En el segundo motivo considera que no ha quedado probada la comisión del delito de apropiación indebida por el que ha sido condenada, sostiene que no puede hablarse de un delito de contenido económico sin perjudicado, y en el caso de autos hay ausencia de perjudicado dado que la UMEC aprueba las cuentas del periodo enjuiciado y nada reclama por los hechos.

   En el tercer motivo considera que no existe prueba suficiente sobre los distintos actos de apropiación indebida por el que ha sido condenada, cuestionando la valoración efectuada por el Tribunal de instancia.

   Los tres motivos serán analizados de forma conjunta por cuanto en todos ellos -apartándose de cauce casacional empleado, al no respetar el tenor de los hechos probados-, cuestiona la valoración que la Sala de instancia ha efectuado de la prueba, manteniendo que no existe prueba objetiva que demuestre que es culpable de la apropiación por la que ha sido condenada.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 128/2008; 448/2011, de 19 de mayo y 741/2015, de 10 de noviembre).

   La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal "a quo" sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia ( SSTS 70/2011, de 9 de febrero y 156/2016, de 29 de febrero, entre otras muchas).

3. Relatan los hechos declarados probados que la Unión de Mujeres Empresarias y Profesionales de la Provincia de Córdoba (UMEC) en el año 2006 y 2007 estaba constituida por distintas asociaciones: Asociación de Mujeres Artesanas, Asociación Empresarias de Comercio, Asociación Construcción y Afines y Otras Socias. Cada una debiera llevar su propia contabilidad; si bien, ninguna de ellas cumplía con esa obligación, encontrándose toda la documentación conjuntamente elaborada, sin ningún tipo de distinción entre las mismas.

   Rocío ejerció el cargo de Presidenta de la UMEC durante todo el año dos mil seis, hasta el 28 de septiembre de 2007, en que dimitió. Con posterioridad, en Asamblea de 16 de julio de 2.008, volvería a ser nombrada para el ejercicio de dicho cargo, cuyas funciones sigue desempeñando.

   Petra fue Secretaria General de la UMEC durante el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2.006 y el 29 de marzo de 2.007, fecha en la que cesó en ese cargo.

   Rocío gestionó la organización de manera personalizada y caótica, incumpliendo las obligaciones estatutarias de llevanza de una contabilidad ordenada, con los correspondientes libros de cuentas en los que se reflejasen ingresos y gastos, cuentas anuales de pérdidas y ganancias o arqueos de caja, ni tampoco se llevaban debidamente hojas de dietas para su aprobación en cada ejercicio, pese a que en Asamblea General celebrada el 11 de junio de 2.005, se había aprobado el derecho a su cobro. Esta situación era conocida y consentida por todas las asociadas, incluidas las Presidentas de las Asociaciones que integraban la Unión que, conforme a sus Estatutos, formaban parte de su Junta Directiva como Vicepresidentas.

   Aprovechando la falta de rigor contable existente en la UMEC y la forma autárquica en que dirigía y gestionaba esa organización empresarial, en fecha que no se puede concretar, pero comprendida entre los meses de septiembre de dos mil seis y dos mil siete, Rocío impuso que con fondos de la UMEC se abonase una factura de reparación de su vehículo por un importe cercano a 1.000 euros.

   Asimismo, en fecha 13 de septiembre de 2.007, Rocío impuso a la empleada Belinda que, con motivo de su cumpleaños, realizase una transferencia de la cuenta de la UMEC a otra suya por importe de 1.500 euros, lo que aquella hizo.

   Rocío constituyó el 7 de noviembre de 2.006 una sociedad unipersonal con la denominación Tykhe, S.L., con un capital social de 3.000 euros. El día anterior, 6 de noviembre de 2.006, se extrajo de una cuenta corriente de la UMEC esa cantidad, que tuvo como destino abonar los gastos de constitución de esa sociedad, y ello por orden de la acusada, que se benefició a título personal de ese dinero.

   La Sociedad Tykhe, S.L. emitió distintas facturas para que fuesen abonadas por la UMEC, pese a que no subyacía negocio o relación alguna entre ambas entidades. De este modo, la UMEC abonó a la sociedad Tykhe, S.L. la cantidad de 94.295 euros.

   Por parte de esta última sociedad se hicieron devoluciones a la UMEC en el año dos mil seis por 29.318,68 euros y en dos mil siete por 53.310,70 euros, lo que suma 82.629,38 euros. En consecuencia, la diferencia entre lo cobrado por Tykhe, S.L. y lo devuelto es de 11.665,62 euros, que Rocío incorporó a su patrimonio.

   La acusada sirviéndose de la tarjeta de crédito que le había entregado la UMEC realizó operaciones de pago o de extracción dineraria entre los días 30 de abril de 2.007 y 26 de septiembre de 2.007 por una suma total de 6.004,06 euros. Pese a que en esta última fecha cesó en su cargo de Presidenta de la UMEC, siguió beneficiándose de su uso hasta el día 4 de octubre de 2.007, en que fue bloqueada. En estos últimos días realizó tres operaciones más: el día 2 de octubre de 2007 extrajo la cantidad de 300 euros, el día 3 de octubre abonó un billete de Renfe por importe de 23,60 euros y el día 4 de octubre abonó otro billete de Renfe por importe de 14,20 euros. Se considera acreditado que se apoderó de los reintegros de efectivo realizados con la tarjeta por una suma de 4.210 euros, así como de todos los gastos desde el día 26 de septiembre de 2007 por cuantía de 337,80 euros.

   En los razonamientos jurídicos, la sentencia recurrida explica el resultado de los medios de prueba practicados en el plenario y el juicio deductivo mediante el cual forma su convicción.

   En cuanto al abono de la suma de 1.000 euros para la reparación del vehículo de su propiedad, con origen en la caja de la UMEC donde se guardaba un efectivo de nulo control, la Sala considera que resulta acreditado con el testimonio de las señoras Belinda, Felicisima y Genoveva, quienes de forma coincidente refirieron la falta de control de la caja y que la acusada sacó de la misma 1.000 euros para el pago de la reparación de su vehículo particular.

   Asimismo, las señoras Genoveva y Belinda afirmaron la realidad de la transferencia bancaria por 1.500 euros a una cuenta corriente de la acusada por su cumpleaños. La acusada reconoce la transferencia, si bien refiere que se trata del abono de dietas atrasadas; alegación que el Tribunal a quo considera no acreditada y que entra en contradicción con el hecho de que ya venía recibiendo 2.000 euros en compensación por ese concepto, además de que las testigos afirmaron que se trataba de una transferencia por "regalo de cumpleaños". A todo ello se une, concluye la Sala, la coincidencia entre la fecha de la transferencia y la del cumpleaños.

   En cuanto al empleo por la acusada de 3.000 euros de UMEC para la constitución de la sociedad Tkyhe, S.L., la Sala destaca que la propia acusada reconoció su constitución, a lo que se une el hecho de obrar la matriz del talonario de una cuenta corriente de la UMEC en la que se recoge un pago de 3.000 euros con el cheque número 512/03, en fecha 6 de noviembre de 2006, por "constitución de sociedad". La acusada afirma que el dinero se destinó por un error de Petra, la secretaria de la UMEC, a la constitución de otra sociedad, Foro de Mujeres de Empresa -que no era de la acusada-, y que el dinero para constituir Tykhe, S.L. salió de una cuenta corriente suya.

   La Sala no otorga credibilidad a dicha afirmación no solo por la coincidencia temporal y cuantitativa entre la cantidad del talón y la necesaria para la constitución de la sociedad Tykhe, S.L., sino por la falta de acreditación de la constitución de la sociedad de Foro de Mujeres, por el testimonio de Petra que niega la existencia de error alguno, así como por la falta de aportación por la acusada de prueba alguna que acreditar que en esa fecha abonó desde una cuenta suya la suma de 3.000 euros.

   En cuanto a la emisión de facturas por parte de Tykhe, S.L. a cargo de UMEC, constan acreditadas documentalmente en los folios 293 a 303 y 311 a 323 de las actuaciones. La recurrente justifica la emisión de las facturas en la necesidad de acreditar la realización de ciertos trabajos que no se habían ejecutado para poder acceder al cobro de una subvención. Sin embargo, no se trató solo de la emisión de las facturas -sobre las que no se pronuncia la sentencia recurrida al no existir acusación al respecto-, sino que la Sala de instancia considera que las facturas produjeron un detrimento patrimonial de la UMEC.

   Finalmente, la Sala de instancia considera acreditado que la acusada hizo un uso indebido de la tarjeta de crédito de la que era titular la UMEC, con la que realizó extracciones por la suma de 4.210 euros sin justificación alguna, extremo acreditado con la documental obrante a los folios 1413 y 1414. Asimismo, consta documentalmente (folio 1415) acreditada la realización de determinados cargos a cuenta de la tarjeta cuando ya había cesado en el nombramiento por la suma de 337,80 euros. La Sala de instancia afirma que no existía razón para efectuar extracciones de dinero en metálico, cuando la tarjeta era un medio de pago directo. A lo que une la falta de explicación racional por la recurrente de la necesidad de proceder a efectuar las extracciones en metálico. Extremos que le llevan a concluir de forma lógica y racional que la acusada efectuó extracciones de dinero de forma indebida y para fines ajenos a sus labores de presidenta la de UMEC, causando un perjuicio a ésta. El hecho de que la entidad haya renunciado al ejercicio de las acciones civiles no conlleva, como alega la recurrente, que no se ha causado un perjuicio; únicamente determina que la perjudicada no quiere ser indemnizada por el mismo.

   En definitiva, la Audiencia Provincial dispuso de prueba suficiente para considerar enervada la presunción de inocencia de la acusada y cabe ratificar la corrección del juicio de inferencia realizado, relativo a la apropiación indebida denunciada. Este juicio de inferencia se ajusta a los parámetros de la lógica, máximas de experiencia y conocimientos científicos exigibles para alcanzar una conclusión condenatoria por los hechos objeto de autos, no apreciándose vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia la acusada, en tanto en cuanto ha existido prueba de cargo suficiente, racionalmente valorada.

   La acusada, en el desempeño de sus funciones como presidenta de la UMEC, realizó una serie de actuaciones que determinaron una detracción y disminución del dinero de la entidad y el consiguiente incremento de su patrimonio; actuación delictiva que continúo una vez cesada del cargo mediante la realización varios cargos en la tarjeta de la entidad hasta la fecha en que se bloqueó la misma.

   En definitiva, el Tribunal de instancia ha contado con prueba suficiente para considerar acreditada la apropiación del dinero por la acusada, habiendo detallado de forma suficiente las pruebas e indicios que le han llevado a considerar acreditado el delito; descartándose la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva denunciado. El Tribunal de instancia ofreció una fundada respuesta a la pretensión exculpatoria formulada por la recurrente, aunque contraria a sus intereses.

   Desde el punto de vista de infracción de ley, los referidos hechos constituyen un delito continuado de apropiación indebida. La recurrente en la fecha de los hechos asumía la función de presidente de la UMEC, lo que le habilitaba legalmente para disponer de las sumas de dinero de la entidad. Ahora bien, la acusada dispuso, en distintos momentos, del dinero de la sociedad para destinarlo a fines ajenos a la entidad, con el correlativo perjuicio para ésta y el incremento de su patrimonio. Asimismo, se aprovechó de ostentar una tarjeta de crédito de la entidad -que se le había atribuido por razón de su cargo- para efectuar varios cargos en la misma pese a no ser ya la presidenta de la sociedad. Todas las actuaciones efectuadas por la acusada son homogéneas y responden a un mismo dolo unitario, el aprovechamiento de su posición, para atribuirse parte de los fondos de la sociedad. Por tanto, no se aprecia la infracción de ley penal sustantiva denunciada por la recurrente en los tres primeros motivos.

   Por lo expuesto, procede la inadmisión de los motivos ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El cuarto motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 130.5 del Código Penal, en relación con la inaplicación, por analógica, de la extinción de responsabilidad criminal por el perdón del ofendido.

1. La recurrente aduce que en el presente caso no existe perjudicado, y en el caso de considerarse como tal a la UMEC, ésta nada reclama. De ahí que por analogía entiende que concurre el perdón del ofendido, con la consecuente extinción de la responsabilidad criminal.

2. Recordábamos en la STS 574/17, 19 de julio que el perdón del ofendido no opera para del delito de apropiación indebida.

3. El motivo debe ser inadmitido. Además de su necesidad de ser otorgado de forma expresa, exigencia que en autos no acontece (solo hay una declaración de renuncia al ejercicio de acciones civiles); el perdón del ofendido sólo opera como causa de extinción de la responsabilidad criminal, cuando la Ley así lo prevea; no existiendo previsión legal sobre el perdón del perjudicado en el delito de apropiación indebida.

Por lo expuesto procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El quinto motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por no aplicación del artículo 21.6 del Código Penal como muy cualificada.

1. Considera que el Tribunal a quo debió apreciar la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas. Sostiene que gran parte de la demora se debe a la actitud de las acusaciones particulares, que tras renunciar al ejercicio de la misma en el año 2014 solicitaron, posteriormente, su reincorporación.

2. Para ponderar la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas en la modalidad de muy cualificada tiene establecido esta Sala que ha de partirse de la premisa de que no es suficiente con que las circunstancias particulares del caso permitan hablar de una dilación del proceso extraordinaria, sino que ha de tratarse de una dilación especialmente extraordinaria o superextraordinaria, a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo art. 21.6ª del C. Penal. Pues si para apreciar la atenuante genérica o simple se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario, esto es, supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente ( SSTS 739/2011, de 14-7; 484/2012, de 12-6; 554/2014, de 16-6).

3. El motivo ha de inadmitirse.

La sentencia de instancia, de manera pormenorizada, analiza la tramitación de la causa, para negar dilaciones indebidas. Es cierto que la causa ha durado más de nueve años, pero al mero transcurso del tiempo, que supone la base de la dilación, debe añadirse una inactividad judicial; inactividad que no se aprecia, ni la recurrente la refiere en el recurso, en el presente supuesto. La complejidad de la causa, las numerosas personaciones, las periciales y la necesidad de resolver múltiples recursos determinaron que el procedimiento excediera de lo deseable.

Finalmente, aun cuando por el mero dato de la duración total de procedimiento, pudiera entenderse que el mismo es, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por vía del artículo 21.6 del Código Penal ( STS 360/2014), la apreciación de la atenuante carece de efectos prácticos al haber impuesto el tribunal a quo la pena en el mínimo legal imponible. No procediendo en ningún caso la apreciación de la atenuante como muy cualificada al no existir periodos de inactividad.

Procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El sexto motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación de los artículos 249, 74.2, 66.1 y 56.1 del Código Penal.

1. La recurrente cuestiona que la Sala impusiera la pena prevista para el tipo básico de apropiación indebida en su mitad superior.

2. De manera reiterada ha señalado la jurisprudencia de esta Sala que la función final de individualización de la pena no corresponde a este Tribunal de casación sino al sentenciador, por lo que en esta sede únicamente procederá controlar si el órgano de instancia ha realizado esta función dentro de los parámetros legales y sobre la base de una motivación razonable. Aunque la necesidad de motivación ex artículo 120.3 CE alcanza en todo caso a la pena concretamente impuesta, no se establece la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto -necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen- que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena: en la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la infracción de Ley ( SSTS 1169/2006 de 30 de noviembre; 809/2008 de 26 de noviembre; 854/2013 de 30 de octubre; 800/2015 de 17 de diciembre, 215/2016 de 23 de febrero, 919/2016 de 6 de octubre, 249/2017 de 5 de abril o 57/2018 de 1 de febrero).

3. El motivo ha de inadmitirse.

La recurrente es condenada por un delito continuado de apropiación indebida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. De conformidad con ello, la pena a imponer oscila entre un año, nueve meses y un día de prisión a los tres años, ex artículo 74.1 del Código Penal. La Sala opta por la imposición del mínimo legal atendiendo a la duración del procedimiento. La pena no puede entenderse desproporcionada por exceso al ser la menor imponible.

Procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El séptimo motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación del artículo 123 del Código Penal.

1. Denuncia la recurrente la imposición de las costas, con exclusión de las de la acusación particular.

2. Recordábamos en la STS 174/18, de 11 abril que el artículo 123 CP dispone que las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito. Y el artículo 240.2º, último párrafo, de la LECrim, establece que no se impondrán nunca las costas a los procesados que fueren absueltos.

3. El motivo ha de inadmitirse.

El pronunciamiento recaído en la causa ha sido condenatorio en relación a la recurrente que debe por imperativo legal, ex artículo 123 CP, soportar las costas causadas en juicio y el tribunal de instancia se limita a excluir de tal condena las causadas por la acusación particular por considerar que su intervención en las actuaciones no fue relevante.

Procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

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