ATS 1222/2018, 4 de Octubre de 2018

Por la Sección 30ª de la Audiencia Provincial de Madrid se dictó sentencia, con fecha dieciséis de noviembre de 2017, en autos con referencia de Rollo de Sala Procedimiento Abreviado nº 1167/2017, tramitado por el Juzgado de Instrucción número 9 de Madrid, como Procedimiento Abreviado nº 734/2017, en la que se condenaba a Amador como autor responsable de un delito de detención ilegal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años y tres meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de acercarse a una distancia inferior a 500 metros de A.J.L., a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente por un período de cuatro años y tres meses.

También, la sentencia condena a Amador como autor responsable de un delito de quebrantamiento de medida cautelar, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de multa de doce meses, con cuota diaria de seis euros y la responsabilidad subsidiaria del artículo 53 del Código Penal.

En orden a la responsabilidad civil, Amador indemnizará a A.J.L. en la cantidad de 1.000 euros por daños morales y 50 euros por cada uno de los cinco días que tardó en curar. Estas cantidades devengarán el interés legal previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Además, se le condena al pago de las costas, con inclusión de las correspondientes a la acusación particular.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Amador, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que, con fecha siete de febrero de 2018, dictó sentencia, por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se interpone recurso de casación, por la Procuradora de los Tribunales Doña Ana de la Corte Macías, actuando en nombre y representación de Amador, con base en cuatro motivos:

1) Al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción de precepto constitucional, por vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías del artículo 24. 1º y 2º de la Constitución.

2) Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley, por la indebida aplicación del artículo 110 del Código Penal.

3) Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley, por error en la apreciación de las pruebas basado en documentos obrantes en autos, en relación con la indebida inaplicación de los artículos 20.1º, 21.1º y 7º del Código Penal.

4) Al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, quebrantamiento de forma, por contradicción en el factum.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso, el Ministerio Fiscal y la parte recurrida constituida por A.J.L., mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Paula de Diego Juliana, interesaron la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio del Moral Garcia.

El primer motivo del recurso, interpuesto al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, alega infracción de precepto constitucional, concretamente, del artículo 24.1º y 2º de la Constitución, por vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías.

1. Se sostiene, en síntesis, que no ha habido prueba de cargo suficiente o válida para entender desvirtuada la presunción de inocencia, al carecer de persistencia las declaraciones de la víctima.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 1/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

   Como hemos declarado en STS 106/2018, de dos de marzo, respecto a la valoración de la credibilidad del testimonio de la víctima, el control casacional no puede referirse a la posible existencia de alternativas a comparar con la sentencia que se recurre, sino que lo determinante para el éxito de la pretensión revisora ha de concretarse en la racionalidad de la convicción que el tribunal de instancia realiza sobre ese testimonio, esto es, comprobar si la valoración es racional.

3. Se declara probado por el Tribunal sentenciador que, por auto de cinco de septiembre de 2016, dictado en las Diligencias Previas número 2716/16 del Juzgado de Instrucción número cuatro de Madrid, se impuso al acusado Amador, mayor de edad, con antecedentes penales no computables, la prohibición de acercarse a menos de 500 metros de A.J.L., de su domicilio y de cualquier lugar en que se encuentre, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio durante todo el procedimiento. El auto se notificó al acusado el mismo día en que se dictó.

   A pesar de ello, sobre las 0:00 horas del nueve de abril de 2017 y en la avenida de Asturias de Madrid, el acusado se abalanzó sobre A., la cogió del brazo y la agarró con fuerza del cuello mientras le decía "cállate". A continuación, el acusado, mientras la tenía agarrada por el cuello, obligó a la víctima a caminar por el barrio durante aproximadamente tres horas, chistándola en todo momento para que no hablara y no dejando que cogiera el móvil, el cual no paraba de sonar dado que sus familiares, preocupados por la ausencia, la llamaron varias veces, salvo en una ocasión en que le dijo "vas a coger el teléfono, pero te vas a despedir de ellos". Cuando llegaron al parque de Rodríguez Sahagún, el acusado dejó que A. cogiera una llamada de su padre y al escuchar por el "manos libres" que éste se encontraba junto a unos agentes de policía, el acusado le espetó a A. "quédate aquí sentada y no te muevas o vengo con mi cuchillo y te mato", tras lo cual se marchó apresuradamente.

   A consecuencia de los hechos, la víctima sufrió una crisis de ansiedad, de la que tardó en curar cinco días, sin impedimento.

   Del examen del desarrollo argumental del recurso, se desprende que el acusado se limita a hacer una censura a la prueba practicada en la instancia, con especial énfasis en la prueba testifical de la víctima, tenida en cuenta por la Audiencia Provincial para llegar a la convicción judicial de los hechos declarados probados, que el Tribunal de apelación acepta.

   La cuestión ya fue planteada tanto en la instancia como en apelación y se observa que el recurso de casación en este punto es una reproducción del de apelación previo. Las dos sentencias ya dictadas en la causa tratan la materia.

   La sentencia de instancia considera que la víctima pudo reconocer perfectamente al acusado y que mantuvo en todo momento un relato sustancialmente invariable. Asimismo, destaca que su testimonio en el juicio fue "visiblemente sincero, lógico y amplio en detalles" y que vino corroborado por el contenido del informe médico del SAMUR y las manifestaciones de otro testigo y de los agentes de la Policía Nacional.

   La sentencia del Tribunal Superior de Justicia deniega nuevamente la pretensión sobre la base de que no existe error ni omisión en la valoración de la prueba testifical y que la víctima mantuvo en sus sucesivas declaraciones una "idéntica versión". También, el órgano de apelación hace hincapié en que la víctima manifestó en el juicio oral que "le reconoció en seguida, porque sabía que era la misma persona respecto de la que tenía una orden de alejamiento".

   El Tribunal Superior de Justicia valora la credibilidad concedida por el Tribunal sentenciador a la testifical de la víctima, en conexión con el parte de asistencia del SAMUR y el resto de testifical practicada, para considerar acreditado que el recurrente cometió los delitos de detención ilegal y de quebrantamiento de medida cautelar por los que fue condenado en la instancia.

   A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia de la Audiencia Provincial ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Procede, pues, inadmitir el motivo interpuesto, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El segundo motivo del recurso, interpuesto al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alega infracción de ley, en concreto del artículo 110 del Código Penal.

1. El recurrente considera que debe aminorarse la responsabilidad civil impuesta en la instancia, al no proceder indemnización alguna por daño moral.

2. Debe recordarse que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

3. El acusado considera que no se ha acreditado que la víctima padeciese un malestar psicológico, que le hiciese merecedora de una indemnización por daño moral.

Este alegato es contrario al factum, según el cual, la víctima sufrió una crisis de ansiedad, de la que tardó en curar cinco días sin impedimento.

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia descarta este alegato y considera debidamente motivada la indemnización fijada por daño moral sobre la base de la prueba médico forense, el parte médico del SAMUR y los testimonios escuchados en el plenario, conforme a los cuales la perjudicada sufrió una afectación psicológica importante, en forma de ansiedad, que supone un sufrimiento psíquico, angustia, e impacto emocional.

Cabe indicar en cualquier caso, que el Tribunal Superior de Justicia considera que la cuantificación acordada en la instancia por daño moral no contraviene la ley, ya que se ha tenido en cuenta el sufrimiento de la víctima a causa de los delitos, por lo que no estima arbitraria la cantidad fijada en 1.000 euros por el concepto anteriormente indicado.

Esta decisión es conforme con la jurisprudencia de esta Sala. Como señala la STS 915/2010, el daño moral solo puede ser establecido mediante un juicio global, atendiendo a la naturaleza del delito y a su gravedad atemperando la demanda de las víctimas a la realidad social y económica de cada momento histórico.

Procede, pues, inadmitir el motivo interpuesto, de conformidad con los artículos 884.3º y 885.1º de la LECrim.

El tercer motivo del recurso, interpuesto al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alega infracción de ley, por error en la apreciación de la pruebas basado en documentos obrantes en autos, en relación con la indebida inaplicación de los artículos 20.1º, 21.1º y 7º del Código Penal.

1. Considera el recurrente, de nuevo, que la declaración de la víctima y el resto de testifical no reunieron los requisitos para desvirtuar su presunción de inocencia, habida cuenta las contradicciones en que incurrieron a lo largo del procedimiento. Asimismo, sostiene que se le denegó indebidamente la apreciación de una eximente incompleta de anomalía psíquica como atenuante analógica.

2. Debe recordarse que el cauce casacional elegido implica, que para que el motivo de casación basado en el error de hecho del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pueda prosperar es jurisprudencia reiterada de esta Sala que concurran los siguientes presupuestos: a) ha de fundarse en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como son las pruebas personales aunque estén documentadas; b) el error ha de evidenciarse de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo; c) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en ese caso no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal de instancia; d) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de Derecho que no tienen aptitud para modificarlo (en este sentido cabe citar como Sentencias recientes las SSTS nº 68/2.005, de 20 de enero; 360/2.005, de 23 de marzo; 521/2.005, de 25 de abril; 573/2.005, de 4 de mayo; ó 597/2.005, de 9 de mayo, entre otras).

3. Dada la exposición del recurso, no se trata de una cuestión de error en la prueba derivado de un documento que sea considerado como tal a efectos casacionales, sino que se lleva a cabo una nueva crítica de la prueba consistente en las declaraciones de la víctima y del resto de testigos por considerarlas contradictorias y carentes de corroboración.

En conclusión, se lleva a cabo una nueva ponderación de la prueba obrante en autos, ponderación que ya efectuaron el Tribunal de instancia y el de apelación, cuando descartaron que las declaraciones de la víctima y del resto de testigos adoleciesen de la falta de los requisitos para ser consideradas pruebas de cargo de los delitos por los que el recurrente ha sido condenado.

En consecuencia el Tribunal Superior de Justicia ha confirmado como correcta la valoración efectuada en la primera instancia de las declaraciones de la víctima y del resto de testigos, razonándolo en la sentencia, tal y como ya hemos señalado anteriormente.

Además, el recurrente censura que no se apreciase por los Tribunales de las dos instancias previas una eximente incompleta de anomalía psíquica como atenuante analógica, a pesar de haberse acreditado que padece una minusvalía de esta naturaleza.

Partiendo de la inmutabilidad de los hechos probados, nada se dice en ellos sobre una merma de sus facultades intelectivas por su minusvalía, ni que ésta guarde relación con los hechos cometidos.

En el caso, el grado de minusvalía reconocido al acusado es importante, un 65%; pero tanto el Tribunal de primera instancia como el de apelación destacan que en el documento que acredita su grado de minusvalía no se hace constar la clase de dolencia que padece. Asimismo, la Audiencia Provincial hace hincapié en que no se ha practicado prueba pericial alguna de un posible trastorno psíquico del acusado que guardase relación con los delitos imputados.

Esta decisión es conforme con la jurisprudencia de esta Sala, que ha reiterado, en relación con las alegaciones del recurrente en su recurso, que, con carácter general, los trastornos de la personalidad no calificados de graves o asociados a otras patologías relevantes no deben dar lugar a una exención completa o incompleta de la responsabilidad, sino en todo caso a una atenuación simple y sólo en aquellos casos en los que se haya podido establecer la relación entre el trastorno y el hecho cometido ( STS 342/2013, de 17 de abril).

En consecuencia el Tribunal Superior de Justicia ha confirmado el acierto del Tribunal de primera instancia, al descartar la atenuante analógica indicada, ya que no se acreditó el origen de la minusvalía que padece el acusado, ni su relación con los hechos enjuiciados, por lo que no existe la infracción denunciada.

Procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determinan los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El cuarto motivo interpuesto, al amparo del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alega quebrantamiento de forma por contradicción en los hechos probados.

1. Se sostiene, sin mayores precisiones, que los hechos probados son contradictorios y que no se ha practicado prueba apta para desvirtuar su presunción de inocencia.

2. La contradicción en los hechos probados sólo se produce, como ha dicho una reiterada doctrina de esta Sala, cuando la antinomia tiene lugar, de manera estricta y limitada, entre dos pasajes reales y ciertos del hecho probado, de tal manera que el sentido de uno sea absolutamente incompatible con el otro, debiéndose proceder a la eliminación de uno de ellos para que el relato mantenga sentido ( STS 2-1-02). Lo que tiende a evitar el artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuando califica como quebrantamiento de forma la existencia de una contradicción en los hechos probados, no es otra cosa que la verificación de un juicio de tipicidad o de un pronunciamiento absolutorio sobre una base fáctica agrietada por su propia incoherencia, sobre una descripción en la que haya espacio para el contrasentido o la confusión. Los elementos fácticos sobre los que se construye el tipo o se suscribe la absolución, han de estar descritos con precisión, de forma coherente, cerrada, sin divagaciones ni contrasentidos (STS 02-04- 09).

3. En cuanto a la supuesta contradicción en los hechos declarados probados, cabe indicar que el acusado se limita a hacer una censura genérica a la prueba practicada en la instancia, con especial énfasis en sostener la falta de aptitud de la declaración de la víctima como prueba de cargo.

No se establecen en el desarrollo del motivo los hechos probados que se contradicen entre sí, de tal manera que sean incompatibles.

A la vista de lo anteriormente expuesto, el motivo está falto de fundamentación. No obstante, de la lectura del relato fáctico de la sentencia de primera instancia, no se desprende que exista en la misma contradicción entre los hechos probados.

El factum contempla que el acusado tenía una prohibición judicial de acercarse a la víctima, así como que la agarró con fuerza por el cuello, obligándola a caminar por el barrio durante aproximadamente tres horas, por lo que la correcta calificación jurídica de los hechos por parte del órgano a quo no admite lugar a dudas.

Por ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determinan los artículos 885.1º y 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: