ATS 1178/2018, 6 de Septiembre de 2018

Por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 8ª), se dictó sentencia de fecha 9 de febrero de 2018 en los autos de Procedimiento Abreviado 5/2017 dimanantes de las Diligencias Previas 3836/2014 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Málaga, por la que se condenó al acusado Romeo, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368.2 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de veinte meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa con la responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad en caso de impago o insolvencia, así como al pago de la mitad de las costas procesales ocasionadas.

Contra la sentencia anteriormente citada Romeo, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Nuria González Nieto, formula recurso de casación alegando dos motivos. El primero de ellos, por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2 LECRIM, por error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y demuestran la equivocación del Juzgador. El segundo motivo, por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECRIM, por infracción de precepto penal sustantivo, por indebida aplicación del artículo 70 del Código Penal, en relación con el artículo 368.2 del mismo cuerpo legal.

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito del recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formuló escrito de impugnación y solicitó la inadmisión del recurso o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

Formula recurso el recurrente, alegando como primer motivo, infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2 LECRIM, por error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y demuestran la equivocación del Juzgador.

1. Considera que no concurren en el supuesto enjuiciado los elementos objetivos del delito por el que resultó condenado, siendo así que, atendiendo a la precaria toxicidad de la droga intervenida y su nimiedad, según estima el recurrente, la conducta resulta atípica. Alude, en apoyo a su pretensión, al informe pericial de análisis de la sustancia, obrante a los folios 52 a 55 de las actuaciones, según el cual el peso de la sustancia analizada era de 0,1 gramos, y que la misma estaba compuesta por cocaína, heroína, fenacetina y cafeína, si bien no se hace referencia al porcentaje exacto de dichas sustancias. En este sentido, considera que se ha producido una errónea valoración de la prueba, por cuanto de la misma no es posible concluir la cantidad exacta de heroína intervenida y, por ende, si la misma excede de la dosis mínima psicoactiva, como para resultar incardinable en la conducta tipificada en el artículo 368 del Código Penal.

2. La vía del error en apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar, ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 36/2014, de 29 de enero).

   También, hemos mantenido que la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2º LECrim, consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben, directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones, el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario ( STS 852/2015 de 15 de diciembre).

   Asimismo, en relación con el modo de formular el recurso, hemos dicho que han de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares de los que se deduzca inequívocamente el error padecido, y proponerse por el recurrente una nueva redacción del factum derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del factum que no es un fin en sí mismo sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

   Y sobre los dictámenes periciales en SSTS. 546/2016 de 21.6, hemos señalado que la pericia -como destaca la doctrina- es una prueba de apreciación discrecional o libre y no legal o tasada, por lo que, desde el punto de vista normativo, la Ley precisa que "el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica" ( art. 348 de la LEC), lo cual, en último término, significa que la valoración de los dictámenes periciales es libre para el Tribunal, como, con carácter general, se establece en el art. 741 de la LECrim. para toda la actividad probatoria, sin que pueda olvidarse, ello no obstante, la interdicción constitucional de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 C.E.).

   El Tribunal es, por tanto, libre a la hora de valorar los dictámenes periciales; únicamente está limitado por las reglas de la sana crítica -que no se hallan recogidas en precepto alguno, pero que, en definitiva, están constituidas por las exigencias de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de la experiencia y, en último término, el sentido común- las cuáles, lógicamente, le imponen la necesidad de tomar en consideración, entre otros extremos, la dificultad de la materia sobre la que verse el dictamen, (a este respecto se ha de reconocer que el peritaje psiquiátrico es el más transcendental, complicado y difícil de todos los peritajes forenses), la preparación técnica de los peritos, su especialización, el origen de la elección del perito, su buena fe, las características técnicas del dictamen, la firmeza de los principios y leyes científicas aplicados, los antecedentes del informe (reconocimientos, períodos de observación, pruebas técnicas realizadas, número y calidad de los dictámenes obrantes en los autos, concordancia o disconformidad entre ellos, resultado de la valoración de las otras pruebas practicadas, las propias observaciones del Tribunal, etc.); debiendo éste, finalmente, exponer en su sentencia las razones que le han impulsado a aceptar o no las conclusiones de la pericia ( STS. 1103/2007 de 21.12). No se trata de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba.

   Y en cuanto a su valor como documento se le reconoce cuando:

   1. Existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario.

   2. Contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen ( SSTS. 534/2003 de 9.4, 58/2004 de 26.1, 363/2004 de 17.3, 1015/2007 de 30.11, 6/2008 de 10.1, y AATS. 623/2004 de 22.4, 108/2005 de 31.11, 808/2005 de 23.6, 860/2006 de 7.11, 1147/2006 de 23.11, o sin una explicación razonable ( SSTS. 182/2000 de 8.2, 1224/2000 de 8.7, 1572/2000 de 17.10, 1729/2003 de 24.12, 299/2004 de 4.3, 417/2004 de 29.3). En ambos casos cabe estimar acreditado documentalmente el error del tribunal. En el primer caso porque, asumiendo el informe, el texto documentado de éste permite demostrar que ha sido apreciado erróneamente al incorporarlo a los hechos probados de un modo que desvirtúa su contenido probatorio. En el segundo, porque, al apartarse del resultado único o coincidente de los dictámenes periciales, sin otras pruebas que valorar y sin expresar razones que lo justifiquen, nos encontramos -como dice la STS. 310/95 de 6.3, ante un discurso o razonamiento judicial que es contrario a las reglas de la lógica, de la experiencia o de los criterios firmes del conocimiento científico, esto es, se evidencia un razonamiento abiertamente contrario a la exigencia de racionalidad del proceso valorativo STS. 2144/2002 de 19.12).

   Fuera de estos casos las pericias son un medio de prueba de carácter personal, aunque con características propias que deben ser valoradas en función de las conclusiones expuestas por sus redactores y suficientemente contratadas en el momento del juicio oral.

   Ahora bien, aunque como dijimos, en ciertos casos un informe pericial pueda ser considerado documento a los efectos del art. 849.2 LECrim., sin embargo no cabe hablar de una equiparación plena de la prueba pericial a la documental a tales efectos no lo permite la diferente naturaleza de estos dos medios de prueba. La pericial es una prueba de carácter personal donde el principio de inmediación procesal, particularmente cuando esta prueba se practica en el juicio oral, tiene una relevancia que no aparece en la documental. Si en definitiva, la interdicción de la arbitrariedad constituye el fundamento último de esta norma de la LECrim. art. 849.2, en esta clase de prueba dado su carácter personal, ha de tener mayor importancia la explicación que al efecto nos ofrezca el Tribunal de instancia sobre su apreciación de lo escuchado en juicio (SSTS. 275/2004 de 5.3, 768/2004 de 18.6, 275/2004 de 5.2). Las pruebas periciales no son auténticos documentos, sino pruebas personales consistentes en la emisión de informes sobre cuestiones técnicas, de mayor o menor complejidad, emitidos por personas con especiales conocimientos en la materia, sean o no titulados oficiales. Como tales pruebas quedan sujetas a la valoración conjunta de todo el material probatorio conforme a lo previsto en el artículo 741 de la LECrim., y además cuando, como es habitual, los peritos comparecen en el juicio oral, el Tribunal dispone de las ventajas de la inmediación para completar el contenido básico del dictamen con las precisiones que hagan los peritos ante las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan ( artículo 724 de la LECrim). Y es doctrina reiterada que lo que depende de la inmediación no puede ser revisado en el recurso de casación ( STS. 936/2006 de 10.11).

3. No asiste la razón al recurrente. Se declaran como hechos probados, en el presente procedimiento, en síntesis, los siguientes: sobre las 18,15 horas del día 23 de Julio de 2014 el acusado Jesus Miguel se encontraba sentado en un banco de la Plaza de La Victoria de Málaga cuando se le acercó el también acusado Romeo, entregándole este a aquel un envoltorio de color verde a cambio de dos billetes de 5 euros que Jesus Miguel introdujo en el bolsillo de la camisa a Romeo. Dicho intercambio fue presenciado por los agentes del CNP NUM000 y NUM001 siguiendo este último a Jesus Miguel, interceptándolo en la cercana Calle Lagunillas y ordenándole que le entregara el envoltorio, a lo que Jesus Miguel se negó en redondo, intentando darse a la fuga, debiendo ser reducido por dicho funcionario y por su compañero NUM000, quien, tras detener a Romeo, se personó en el lugar.

   El envoltorio de color verde contenía sustancia que, una vez analizada resultó ser cocaína y heroína, con un peso de 0,1 gramos y con una pureza respectivamente del 04,43% y del 06,22%.

   Igualmente, a Romeo se le intervinieron los diez euros que le había entregado Jesus Miguel.

   En el presente caso, se invoca, como ya se ha dicho, el informe pericial analítico de la droga como documento casacional. Pues bien, se advierte que el Tribunal de instancia, ni se aparta de sus conclusiones ni omite extremos del mismo jurídicamente trascendentes. El órgano a quo toma en consideración dicho informe en el sentido de considerar que, si bien asiste la razón a la defensa, y por ende, ahora al recurrente, en cuanto a la cantidad de cocaína intervenida, siendo así que la misma no supera la dosis mínima psicoactiva, no puede compartirse tal afirmación respecto de la heroína, sustancia que también formaba parte de la papelina incautada, respecto de la cual el informe indica que el peso de la dosis intervenida resultó ser de 0,1 gramos, y que de dicho análisis se desprende que la pureza de la misma es de 6,22%, cantidad que, por ende, supera la dosis jurisprudencialmente fijada para delimitar los límites de la llamada doctrina de la insignificancia, tal y como acertadamente se pronuncia el Tribunal.

   La misma conclusión se obtiene aplicando incluso el porcentaje de error. Es cierto que en el relato de hechos probados no se hace alusión a dicho porcentaje, pero sí lo hace en el fundamento jurídico segundo, donde se indica que, teniendo presente ese porcentaje de error del +/-5%, la sustancia aprehendida supera igualmente el límite de la dosis mínima psicoactiva.

   Cabe indicar, asimismo que, no obstante el cauce procesal empleado por el recurrente, su pretensión se incardina genéricamente dentro de su disconformidad con la valoración de la prueba pericial llevada a cabo por el Tribunal, en el sentido de que, tal y como se ha dicho, las conclusiones reflejadas en el informe no dan lugar a duda sobre la concurrencia del elemento objetivo del tipo penal por el que resultó condenado, en lo relativo a la presencia y proporción de la heroína contenida en la papelina incautada, no así en lo relativo a la cocaína, respecto de la cual el Tribunal otorga la razón a la defensa. La misma pretensión se reitera en esta sede e idéntica es la respuesta dable al recurrente, por cuanto, pese a la omisión de tal extremo en este primer motivo de recurso planteado, la condena se sustenta en la presencia de heroína con una pureza superior a la mínima exigida para ser considerada insignificante, no de cocaína, de forma tal que, si bien no se expresa la proporción exacta de la presencia de cada una de las sustancias, dentro de la cifra total de 0,1 gramos de peso, la pureza de la primera, debidamente especificada y aún con aplicación del margen de error, es determinante de la tipicidad de la conducta enjuiciada.

   A tal efecto, debe recordarse que hemos dicho que "la atipicidad en casos de conductas de tráfico se concreta en supuestos donde la extrema desnaturalización cualitativa o la extrema nimiedad cuantitativa de la sustancia entregada determina que carezca absolutamente de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal. En estos casos, la absoluta nimiedad de la sustancia implica que ya no constituye, por sus efectos, una droga tóxica o sustancia estupefaciente, sino un producto inocuo.

   Para fundamentar este límite mínimo en criterios científicos, y al mismo tiempo garantizar la seguridad jurídica con una interpretación uniforme en una materia tan delicada, esta Sala acordó en el Pleno de 1 de julio de 2003, solicitar un dictamen técnico para precisar la dosis mínima psicoactiva de cada tipo de droga. El Servicio de Información Toxicológica del Instituto Nacional de Toxicología nos remitió un informe en los que se especifica, para cada sustancia estupefaciente, la dosis mínima psicoactiva. Esta dosis es la cantidad mínima de una sustancia química, de origen natural o sintético, que afecta a las funciones del organismo humano. En el Pleno no jurisdiccional celebrado el 3 de febrero de 2005, se acordó por esta Sala como criterio general, adaptar la valoración de la dosis mínima psicoactiva para cada clase de droga al referido dictamen del Instituto Nacional de Toxicología.

   En definitiva la doctrina jurisprudencial de esta Sala establece, como interpretación material del art. 368, que los supuestos penalmente sancionables en esta materia tienen como límite inferior la transmisión de sustancias que se encuentren por encima de la dosis mínima psicoactiva de cada tipo de droga. Cual es dicho mínimo constituye una cuestión pericial, debiendo utilizarse como parámetros técnicos indicativos los aportados por el Instituto Nacional de Toxicología ( STS 560/2015, de 30 de septiembre).

   Por todo ello cabe reiterar que las alegaciones del recurrente, deben inadmitirse.

   El Tribunal de instancia justificó en sentencia conforme a Derecho y la jurisprudencia de esta Sala que la conducta del recurrente era punible "en virtud de la significación" de las sustancias ocupadas. En efecto, si bien conforme a los criterios de los Plenos de Sala de 1 de junio de 2003 y 3 de febrero de 2005, es correcta la alegación respecto de la cocaína, no lo es respecto de la heroína, cuya dosis mínima psicoactiva se fijó en aquellos Plenos en 0,66 miligramos ( STS 666/2013 de 15 de julio, entre otras) y fueron intervenidos al recurrente 0,1 gramos, dentro de los cuales, la proporción de heroína en cuanto a su pureza era del 6,22%.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión de este primer motivo de recurso, conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El segundo motivo de recurso se formula, por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECRIM, por infracción de precepto penal sustantivo, por indebida aplicación del artículo 70 del Código Penal, en relación con el artículo 368.2 del mismo cuerpo legal.

1. Considera que la pena impuesta resulta desproporcionada, atendiendo a las circunstancias concurrentes, y estima adecuada la imposición de la pena de 18 meses, y ello atendiendo a la dicción literal del artículo 70 del Código Penal y a la ausencia de antecedentes penales del recurrente, escaso valor de la sustancia aprehendida y escasa cantidad de la misma. En atención a ello, estima, resulta procedente la imposición de la pena mínima posible.

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

   En cuanto a la posibilidad de revisión de la extensión de la pena hemos afirmado, entre otras en sentencia 288/2016, de 7 de abril, que sólo cuando el Órgano judicial sentenciador omita todo el razonamiento sobre la proporcionalidad de la pena adecuada o acuda, en su función individualizadora, a argumentos o razones absurdas o arbitrarias, podría ser corregido el arbitrio ejercido. Igualmente deberá comprobar esta Sala la acomodación de dicho arbitrio o su apartamiento, a las pautas normativas que la ley establece cuando el Tribunal sentenciador deba ajustarse a las mismas (circunstancias del hecho y del culpable).

3. Las alegaciones deben ser inadmitidas. La aplicación del tipo privilegiado previsto en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal (menor entidad), cuya aplicación no discute el recurrente, fue justificada por el Tribunal de instancia en el fundamento jurídico tercero, atendiendo a la escasa entidad del hecho por cuanto solo se produjo un acto de venta, de una única dosis con un peso de 0,1 gramos, y que contenía heroína y cocaína con una cantidad y pureza escasas.

   De conformidad con lo expuesto, la decisión de la Sala a quo de aplicar el referido tipo privilegiado (un solo acto de venta y escasez de la sustancia intervenida), resulta justificado, y en orden a la pena impuesta, si bien no encuentra detallada motivación en el fundamento jurídico sexto, dedicado a la determinación de la misma, se advierte que la pena impuesta se encuentra dentro del margen imponible, y muy próximo al mínimo legal.

   De manera reiterada ha señalado la jurisprudencia de esta Sala que la función final de individualización de la pena no corresponde a este Tribunal de Casación sino al sentenciador, por lo que en sede casacional únicamente procederá controlar si el órgano de instancia ha realizado esta función dentro de los parámetros legales y sobre la base de una motivación razonable. Aunque la necesidad de motivación ex artículo 120.3 CE alcanza en todo caso a la pena concretamente impuesta, no se establece la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto -necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen- que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena: en la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la infracción de Ley ( SSTS 215/2016 de 15 de marzo, 800/2015 de 17 de diciembre ó 854/2013 de 30 de octubre).

   Se considera que se han observado los criterios jurisprudenciales antes expuestos, y que, en definitiva, el Tribunal ha impuesto la pena dentro del marco punitivo previsto legalmente. Cabe advertir, no obstante, que la pena impuesta excede en dos meses a la pena mínima legal.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: