STS 518/2018, 31 de Octubre de 2018

El Juzgado de lo Penal n.º 2 de Madrid tramitó la Pieza de refundición de condenas 541/2007, dimanante del Procedimiento Abreviado 28/2014 del Juzgado de lo Penal n.º 10 de los de Madrid, con relación a Argimiro, en la que con fecha 14 de diciembre de 2017 se dictó auto en el que se contienen los siguientes ANTECEDENTES DE HECHO:

" UNICO.- La representación del penado Argimiro ha solicitado acumulación de las condenas pendientes de cumplimiento, al amparo de lo dispuesto en el artículo 76 CP. Se ha emitido hoja histórico-penal actualizada y se han recabado del centro penitenciario las sentencias en las que se imponen las respectivas condenas, así como la correspondiente hoja de cálculo con la relación de las penas pendientes de cumplir. Reunida toda la documentación, se ha dado traslado al Ministerio Fiscal, que ha emitido el informe que aparece en la causa y se ha dado audiencia a la defensa del penado, que ha realizado las alegaciones de su interés."

El auto de instancia emitió el siguiente pronunciamiento:

" PARTE DISPOSITIVA

Se acuerda la ACUMULACIÓN de las siguientes condenas impuestas a Argimiro:

Ejecutorias nos 10, 11 y 12 del cuadro que figura en el fundamento quinto. Se establecen 3 años y 9 meses de prisión como límite máximo de cumplimiento, con extinción de las demás penas.

Se RECHAZA la acumulación de las restantes condenas impuestas al penado no incluidas en el bloque anterior: ejecutorias nos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 13, 14, 15, 16, 17 18, cuyas penas deberán cumplirse por separado.

Una vez firme la presente resolución, póngase en conocimiento del director/a del centro penitenciario en el que se encuentra ingresado el penado.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede interponerse RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley ante el Tribunal Supremo ( artículos 988 y 847 y ss. LECrim)"

Notificado el auto a las partes, la representación procesal de Argimiro, anunció su propósito de interponer recurso de casación por infracción de ley, recurso que se tuvo por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso formalizado por Argimiro, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Al amparo de lo establecido en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de ley, al haberse infringido un precepto penal de carácter sustantivo, en concreto por aplicación indebida de los artículos 2.2 y 76.1 del Código Penal de 1995 y artículo 988 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, en escrito de 17 de abril de 2018, solicitó la inadmisión e impugnó de fondo los motivos del recurso e interesó su desestimación. Tras admitirse por la Sala, quedaron conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 25 de octubre de 2018 y, en esa misma fecha, se anticipó al Juzgado de lo Penal n.º 2 de los de Madrid lo acordado en la deliberación de la Sala .

El Juzgado de lo Penal n.º 2 de Madrid, en su Procedimiento Abreviado n.º 28/2014 (pieza de refundición de condenas 541/2017), dictó auto el día 14 de diciembre de 2017, en el que con relación a dieciocho ejecutorias de condena referidas a Argimiro, rechazó la acumulación de las ejecutorias 81/2000, 281/2001, 167/2001, 144/2000, 1479/2001, 9475/2000, 773/2002, 124/2003, 165/2004, 572/2008, 97/2009, 25/2010, 741/2013, 1203/2016 y 541/2007, ordenando sin embargo la acumulación, para cumplimiento conjunto y con un límite máximo de cumplimiento para todas ellas de 3 años y 9 meses de prisión, de las ejecutorias 419/2004, 367/2005 y 1581/2006.

Frente a dicha resolución, el penado ha interpuesto el presente recurso de casación. Destaca el recurso que la ejecutoria más antigua (la ejecutoria 81/2000, procedente de la sentencia de 29 de enero de 2000 del Juzgado de lo Penal n.º 5 de Bilbao), permitía la acumulación a ella, por criterios temporales, de las ejecutorias 281/2001, 167/2001, 144/2000, 1479/2001, 9475/2000, 773/2002, si bien no resulta posible la acumulación porque el cumplimiento separado comporta una menor extensión que el triplo de la pena más alta. No obstante, puesto que la pena más alta de ese bloque es la pena de 3 años de prisión que se le impuso en la sentencia anteriormente referida, el recurrente expresa que si el bloque se conformara tomando como fecha de referencia para la acumulación la segunda ejecutoria más antigua (ejecutoria 281/2001, derivada de la sentencia de 24 de febrero de 2000, del Juzgado de lo Penal n.º 7 de Bilbao), la acumulación no sólo sería posible desde la observación de los criterios temporales fijados por esta Sala, sino que aportaría un cumplimiento limitado a 3 años de prisión (la pena más alta de las agrupadas sería de 1 año de prisión), frente a los 3 años, 9 meses y 25 días que derivarían de un cumplimiento separado de todas ellas. Solicita por ello que se case la resolución impugnada, y que se acuerde la acumulación de las ejecutorias 281/2001, 167/2001, 144/2000, 1479/2001, 9475/2000, 773/2002, estableciéndose para ellas un límite máximo de cumplimiento de 3 años de prisión, además de mantenerse el bloque de acumulación declarado por el Juzgador de instancia.

1 . En relación a las personas que resulten condenadas por varias infracciones penales, el art. 73 del Código Penal establece que " al responsable de dos o más delitos o faltas se le impondrán las penas correspondientes a las diversas infracciones para su cumplimiento simultáneo, si fuere posible, por la naturaleza y efectos de las mismas". Dado que el cumplimiento coetáneo de las penas privativas de libertad, vacía de contenido material a las distintas sanciones impuestas, el artículo 75 del Código Penal contempla para ellas una regla general que recoge la observancia íntegra y sucesiva de las mismas, disponiendo expresamente que: " cuando todas o algunas de las penas correspondientes a las diversas infracciones no puedan ser cumplidas simultáneamente por el condenado, se seguirá el orden de su respectiva gravedad para su cumplimiento sucesivo, en cuanto sea posible". Una previsión básica que, sin embargo, encuentra su moderación en el apartado 1.º del artículo 76 del mismo texto legal, al fijar como límite que el máximo de cumplimiento efectivo no podrá exceder del triple del tiempo por el que se haya impuesto al condenado la más grave de las penas por los delitos en que hubiera incurrido, declarándose extinguidas las penas que resulte procedente desde que las ya impuestas cubran dicho máximo.

De manera complementaria, el artículo 76.2 del Código Penal (en su redacción anterior a la introducida por LO 1/2015) preceptuaba que la aludida limitación se aplicaría, aunque las penas se hubieran impuesto en distintos procedimientos, si los hechos, por su conexión o el momento de su comisión, pudieran haberse enjuiciado en uno solo. Aquella previsión encontraba su correspondencia en las normas reguladoras del proceso de ejecución que vienen establecidas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, recogiéndose en su artículo 988 de que " Cuando el culpable de varias infracciones penales haya sido condenado en distintos procesos por hechos que pudieron ser objeto de uno solo, conforme a lo prevenido en el art. 17 de esta Ley, el Juez o Tribunal que hubiera dictado la última sentencia, de oficio, a instancia del Ministerio Fiscal o del condenado, procederá a fijar el límite del cumplimiento de las penas impuestas conforme a lo dispuesto en el artículo 76 del Código Penal ".

La doctrina de esta Sala (SSTS 1249/1997, 11/1998, 109/1998, 328/1998, 1159/2000, 649/2004, 192/2010, 253/2010, 1169/2011 o 219/2016 entre muchas otras), reflejada particularmente en el Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de la Sala de 29/11/2005, ha sostenido un criterio favorable al reo en la interpretación del requisito de la conexidad exigido para la acumulación jurídica de penas en los indicados artículos 988 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y art. 76 del Código Penal, proclamando que más que la analogía o relación entre los distintos delitos sancionados, lo relevante a efectos de refundición es la conexidad " temporal", es decir, que los hechos, atendiendo al momento de su comisión, pudiesen haberse enjuiciado en un solo proceso. De modo que sólo deberían ser excluidos de la refundición:

1. ) Los hechos que ya estuviesen sentenciados cuando se inicia el período de acumulación contemplado, es decir, cuando se comete el delito enjuiciado en la sentencia que determina la acumulación;

y 2º) Los hechos posteriores a la sentencia que determina la acumulación.

2. Estas exclusiones se asientan, como hemos dicho ( STS 1376/2001, de 11 de julio, entre otras), en no dotar a los penados de un patrimonio punitivo que les provea de inmunidad o de una relevante reducción de penalidad, para los delitos futuros, es decir los que puedan cometer después del cumplimiento de su condena o durante la misma, tanto en caso de quebrantamiento, como de delitos ejecutados durante los permisos o en el interior de la prisión. Salvaguarda que se obtenía con la indicación del artículo 76.2 del Código Penal/1995 (en su redacción anterior a la LO 1/2015), que exigía que los delitos cuyas condenas pretendan acumularse se hubieran podido enjuiciar "en un solo proceso".

   El criterio temporal es, por ello, un criterio legal que tiene su fundamento material en respetables consideraciones de política criminal. La STS 1376/2001 decía expresamente: "Extender la acumulación a delitos futuros (o incluir en la acumulación futura los delitos ya sentenciados cuando se cometieron los que se pretenden acumular) constituiría un factor criminógeno para quienes, sabiendo cumplida de antemano total o parcialmente la pena que pudiera corresponderles, podrían actuar delictivamente -en el propio Centro Penitenciario, durante los permisos o tras el cumplimiento de la condena- sin el freno o inhibición que representa la conminación de una pena legal, con lo que se haría dejación de la función de tutela de bienes jurídicos que incumbe de modo irrenunciable al sistema penal".

3. El criterio jurisprudencial de considerar conexos a efectos de limitación de cumplimiento de las penas, todos los delitos que satisfagan la conexidad " temporal" en los términos expuestos y hacerlo con independencia de la analogía o relación que pueda haber entre ellos (criterio de inspiración humanitaria como ya indicamos en las SSTS 108/13, de 13. de febrero o 481/13, de 6 de junio), se ha explicitado en la nueva redacción que ha dado al artículo 76.2 del Código Penal, su reciente reforma operada por LO 1/2015. Dispone hoy el mentado artículo que " La limitación se aplicará, aunque las penas se hayan impuesto en distintos procesos, cuando lo hayan sido por hechos cometidos antes de la fecha en que fueron enjuiciados los que, siendo objeto de acumulación, lo hubieran sido en primer lugar". El precepto introduce una leve novedad respecto del criterio jurisprudencial que venía aplicándose, pues si antes la refundición venía determinada por la fecha de la sentencia de primera instancia (en Pleno no jurisdiccional de la 29 de noviembre de 2005, la Sala acordó que no era precisa la firmeza de la sentencia para determinar el límite de la acumulación), la regulación legal actualmente vigente parecía establecer como momento de cierre del periodo de la refundición el de la fecha de enjuiciamiento de los hechos primeramente juzgados, por lo que nuestro acuerdo de 3 de febrero de 2016 aclaró que por enjuiciamiento a los efectos del artículo 76.2 CP hay que estar a la fecha de la sentencia en la instancia y no la de juicio.

   Nuestro acuerdo de Pleno no jurisdiccional de fecha 3 de febrero de 2016, estableció que " La acumulación de penas deberá realizarse partiendo de la sentencia más antigua, pues al contenerse en ella los hechos enjuiciados en primer lugar, servirá de referencia respecto de los demás hechos enjuiciados en las otras sentencias. A esa condena se acumularán todas las posteriores relativas a hechos cometidos antes de esa primera sentencia", y añadió también que: " Las condenas cuya acumulación proceda respecto de esta sentencia más antigua, ya no podrán ser objeto de posteriores operaciones de acumulación en relación con las demás sentencias restantes. Sin embargo, si la acumulación no es viable, nada impediría su reconsideración respecto de cualquiera de las sentencias" ( SSTS 866/2016, de 16 de noviembre, 940/16, de 15 de diciembre, 14/17, de 19 de enero o 96/2017, de 17 de febrero).

4. Con posterioridad a dicho acuerdo, fruto de la nueva redacción del artículo 76.2 del Código Penal, en la que se fija como único requisito de la acumulación el elemento cronológico, en el sentido de que las penas que se acumulen lo sean por hechos perpetrados antes de la fecha de la sentencia de aquellos que -siendo objeto de acumulación- lo hubiera sido en primer lugar (sin ninguna otra exigencia a cómo debe formarse ese bloque), hemos alcanzado una modificación del criterio jurisprudencial hasta entonces seguido, permitiéndose hoy la elección de la ejecutoria más antigua que sirva de base a la acumulación ( SSTS 338/2016 y 339/2016, de 21 de abril; 579/2016, de 30 de junio o 790/2016, de 20 de octubre). Ello supone que la ejecutoria más antigua, cuya fecha de sentencia operará como acotación cronológica de los hechos anteriores que se le agrupen, podrá ser aquella de la que se derive la refundición de menor gravamen o más favorable para el penado, esto es, la que viene referencia en cuarto lugar, tal y como el recurso reclama.

   El criterio jurisprudencial quedó reflejado en el acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 27 de junio de 2018, que recoge -entre otros extremos- que siempre que todo el bloque cumpla el requisito cronológico exigido, cabe elegir la sentencia inicial base de la acumulación, además de poderse elegir también la última de las condenas que haya de integrarse en la agrupación; descartando expresamente que pueda excluirse una condena intermedia del bloque, y eludir así la exacerbación que supone llevar el cumplimiento al triple de su extensión cuando sea la pena de mayor duración de la agrupación conformada. Como indicamos en nuestra sentencia 617/2017, de 15 de septiembre: "Admitir la posibilidad de excluir las condenas intermedias que resulten más graves, supondría, de facto, reescribir la regla de proporcionalidad desde la que se contempla el límite de cumplimiento establecido por el legislador en el artículo 76.1 del Código Penal, sustituyéndose la previsión legal, por una nueva magnitud de la proporcionalidad, consistente en limitar el cumplimiento al triple del tiempo por el que se imponga la pena que libremente elija el condenado, más el tiempo de cada una de las penas que -por tener una mayor duración- resulten excluidas. Una posibilidad que queda fuera del régimen normativamente fijado, tanto en el artículo 76 del Código Penal, cuanto en el propio artículo 988 de la LECRIM, que dispone que " Cuando el culpable de varias infracciones penales haya sido condenado en distintos procesos por hechos que pudieron ser objeto de uno solo, conforme a lo previsto en el artículo 17 de esta Ley, el Juez o Tribunal que hubiera dictado la última sentencia, de oficio, a instancia del Ministerio Fiscal o del condenado, procederá a fijar el límite del cumplimiento de las penas impuestas conforme a lo dispuesto en el artículo 76 del Código Penal . Para ello, el Secretario judicial reclamará la hoja histórico-penal del Registro central de penados y rebeldes y testimonio de las sentencias condenatorias y previo dictamen del Ministerio Fiscal, cuando no sea el solicitante, el Juez o Tribunal dictará auto en el que se relacionarán todas las penas impuestas al reo, determinando el máximo de cumplimiento de las mismas. Contra tal auto podrán el Ministerio Fiscal y el condenado interponer recurso de casación por infracción de Ley" ( SSTS 300/2017, de 17 de abril o 504/2017 de 3 julio). Como indicábamos en ésta última resolución: " El respeto a la literalidad de la ley obliga a estar al resultado de multiplicar por tres la pena privativa de libertad más alta"".

   El concreto, el acuerdo de 27 de junio de 2018, refleja que: " 1. Las resoluciones sobre acumulación de condena solo serán revisables en caso de una nueva condena (o anterior no tenida en cuenta).

2. La nulidad como solución al recurso casacional, debe evitarse cuando sea dable conocer la solución adecuada, sin generar indefensión.

3. Cuando la sentencia inicial es absolutoria y la condena se produce ex novo en apelación o casación entonces, solo entonces, esta segunda fecha seraì la relevante a efectos de acumulación.

4. En la conciliación de la interpretación favorable del art. 76.2 con el art. 76.1 C.P ., cabe elegir la sentencia inicial, base de la acumulación, también la ultima, siempre que todo el bloque cumpla el requisito cronológico exigido; pero no es dable excluir una condena intermedia del bloque que cumpla el requisito cronológico elegido.

5. Las condenas con la suspensión de la ejecución reconocida, deben incluirse en la acumulación si ello favoreciere al condenado y se considerarán las menos graves, para el sucesivo cumplimiento, de modo que resultarán extinguidas cuando se alcance el periodo máximo de cumplimiento.

   Favorece al condenado, cuando la conclusión es que se extinguen, sin necesidad de estar sometidas al periodo de prueba.

6. No cabe incluir en la acumulación, el periodo de prisión sustituido por expulsión; salvo si la expulsión se frustra y se inicia o continúa a la ejecución de la pena de prisión inicial, que dará lugar a una nueva liquidación.

7. La pena de multa solo se acumula una vez que ha sido transformada en responsabilidad personal subsidiaria. Ello no obsta a la acumulación condicionada cuando sea evidente el impago de la multa.

8. La pena de localización permanente, como pena privativa de libertad que es, es susceptible de acumulación con cualquier otra pena de esta naturaleza.

9. A efectos de acumulación los meses son de 30 días y los años de 365 días.

10. La competencia para el incidente de acumulación, la otorga la norma al Juez o Tribunal que hubiera dictado la última sentencia; sin excepción alguna, por tanto, aunque fuere Juez de Instrucción (salvo en el caso del art. 801 LECr ), aunque la pena que se imponga no sea susceptible de acumulación e incluso cuando no fuere privativa de libertad.

11. Contra los autos que resuelven los incidentes de acumulación, solo cabe recurso de casación".

    Lo expuesto muestra que resulta legalmente viable la pretensión del recurrente de agrupar las penas contempladas en las ejecutorias 281/2001, 167/2001, 144/2000, 1479/2001, 9475/2000, 773/2002, con un límite de cumplimiento máximo para todas ellas de 3 años.

    El motivo debe ser estimado.

Estimándose el recurso de casación, procede declarar de oficio el pago de las costas procesales ( art. 901 LECrim).