STS 462/2018, 11 de Octubre de 2018

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de DIRECCION001 incoó sumario número 1 /13 y una vez concluso lo remitió a la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia que con fecha 26 de abril dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: «EL acusado Isidro , en fechas no determinadas comprendidas entre el mes de agosto de 2010 y el mes de febrero de 2011, entabló amistad con distintos menores haciéndoles regalos, e invitándoles en bares y zonas recreativas, e invitándolos a su domicilio para que jugasen con la playstation y el ordenador personal de su propiedad y que ponía a disposición de los menores con el fin de ganarse su confianza, logrando de este modo que éstos accedieran a visitarle y acudir a su domicilio con la excusa de jugar con la videoconsola y el ordenador que éste tenía, situado en la localidad de DIRECCION000 en la AVENIDA000 número NUM000 piso NUM001 puerta NUM002.

En concreto: En fecha indeterminada, aunque a mediados del mes de agosto aproximadamente, el procesado, Isidro, conoció en la piscina comunitaria de la urbanización donde vivía, a los menores Luis Enrique, a su hermano Juan Manuel, y a un amigo de éstos, Pedro Jesús, y empezó a conseguir la confianza de los tres menores del modo referido, dándoles dinero, regalos, invitándoles a refrescos, hasta que consiguió que accedieran a ir a su domicilio.

En dicho domicilio, el procesado, les dejaba utilizar su ordenador para conectarse a internet, jugar con la videoconsola, y les ofrecía diferentes refrescos y bebidas, y les mostró dos pistolas que tenía, una de aire comprimido y otra de balines, y todo ello para ganarse la confianza y afecto de los menores.

Los menores, Luis Enrique de 12 años de edad, nacido en fecha de NUM003 de 1997, Juan Manuel, de 15 años de edad, nacido en fecha de NUM004 de 1995, y Pedro Jesús, de 13 años de edad, nacido el NUM005 de 1997, movidos por los regalos que recibían y para poder jugar a la videoconsola y manejar el ordenador, llegaron a subir de forma asidua al domicilio del procesado, y éste, puso a su disposición su ordenador personal,

Los menores, Luis Enrique y Juan Manuel, acudieron en más ocasiones al domicilio del procesado, acercándose éste más hacia el menor Luis Enrique, al que de modo constante le decía lo guapo que era. Juan Manuel dejó de acudir al domicilio del acusado a finales de agosto de 2010.

A finales del mes de agosto principios del mes de septiembre aproximadamente del año 2010, el menor Luis Enrique, de 12 años de edad, volvió a acudir al domicilio del procesado, esta vez solo, y una vez allí, el procesado cerró la puerta con llave, y con ánimo de satisfacer su apetencia sexual, se dirigió al menor que estaba jugando a la videoconsola en el sofá del comedor, y le dijo que se bajara los pantalones que iba a practicarle una felación, a lo que el menor se negó, pese a lo cual lo cogió de los brazos, le bajó los pantalones, y le practicó una felación, tocándole las nalgas y las piernas.

Tras ello, el procesado, le exhibió al menor Luis Enrique, una de las pistolas que poseía, y le dijo que no debía a contarle a nadie lo ocurrido o le pegaría.

Al día siguiente, el menor, Luis Enrique, volvió acudir a su domicilio, y el procesado, con ánimo de satisfacer su apetencia sexual, cogió a Luis Enrique por los brazos para inmovilizarle, le bajó los pantalones y le practicó una felación, a la vez que con el referido ánimo le tocaba las nalgas.

En las dos ocasiones que Luis Enrique acudió solo al domicilio del acusado, el procesado, con ánimo se satisfacer su apetencia sexual, acariciaba al menor, le daba besos en la mejilla, le tocaba los genitales por encima de la ropa y, tras esto se masturbaba, llegando a realizarlo en presencia del menor, Luis Enrique. Luis Enrique dejó de acudir al domicilio del procesado a mediados del mes de septiembre de 2010.

Como consecuencia de estos hechos, el menor Luis Enrique recibió atención psicológica llegando a padecer secuelas por hechos descritos y vivenciados, concretamente, el menor, Luis Enrique, se vio afectado de forma relevante en su autoestima, y quedó afectada su evolución psicosexual y su capacidad para adoptar una posición natural y sin complejos frente a la sexualidad, derivando todo ello en un desajuste psicosexual grave asimilable a un trastorno depresivo reactivo valorado como secuela entre 9 y 10 puntos.

Da. Graciela, madre de los menores Luis Enrique y Juan Manuel, reclamó por estos hechos en representación de sus hijos menores de edad. Y por otra parte,

D. Nicolas, reclamó por estos hechos en representación de su hijo menor de edad, Pedro Jesús, también reclamaron los padres de Ruperto, Sixto, Victorino y Jose Carlos».

La Audiencia de instancia en la sentencia citada dictó el siguiente pronunciamiento: «FALLAMOS: Debemos condenar y CONDENAMOS a Isidro, como autor responsable de:

Un delito continuado de abuso sexual, respecto de Luis Enrique, previamente definido a la pena de OCHO AÑOS DE PRISIÓN.

Se imponen las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena ( art.56.2CP) y prohibición de acercarse y comunicarse con Luis Enrique a menos de 200 metros y por un tiempo de doce años, atendiendo a la gravedad de los hechos ( artículo 57 CP ).

Por vía de responsabilidad civil deberá indemnizar a Luis Enrique en la cuantía de 13.000.-

€. Se impone al acusado el pago de 1/5 de las costas causadas.

Debemos absolver y ABSOLVEMOS a Isidro, de los delitos de:

Un delito continuado de exhibicionismo sexual, un delito continuado de provocación sexual, un delito continuado de agresión sexual y una falta de maltrato de obra de los que venia siendo acusado en esta causa por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se impone, abonamos al acusado todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Notifiquese esta Sentencia al Ministerio Fiscal y demás partes personadas en el procedimiento, así como a los perjudicados por el delito, aun cuando no estuvieren personados en el mismo.

Contra la presente resolución cabe RECURSO DE CASACIÓN ante el Tribunal Supremo, en el plazo de CINCO DIAS siguientes contados a partir de la última notificación, en cualquiera de las modalidades establecidas en la Ley, mediante escrito con firma de Abogado y Procurador.

Firme que sea esta Sentencia, anótese en el Registro Central de Penados y Rebeldes y particípese a la Junta Electoral de Zona, al Juzgado Instructor y a la Delegación Provincial de Estadística».

Notificada la resolución a las partes, por el Ministerio Fiscal y la representación de D. Isidro se prepararon recursos de casación por infracción de ley, infracción de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal se basó en el siguiente MOTIVOS DE CASACION:

UNICO.- Por infracción de ley al amparo del artículo 849-1º de la LECRIM por inaplicación indebida de los artículos 178, 179 y 180.1.3º del CP.

El recurso interpuesto por la representación de D. Isidro se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

1. , 2º y 3º.- Al amparo del apartado 1º del artículo 849 de la LECRIM. por infracción de Ley por aplicación indebida de los artículos 181.1 y 2 y 182.1 del Código Penal.

4. y 5º.- Al amparo del apartado 4º del artículo 5 de la LOPJ, por infracción del artículo 24.2 de la CE.

6. - Al amparo del artículo 849.2 de la LECRIM por infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba, basada en documentos que obran en autos, y que demuestran la equivocación del juzgador.

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para fallo, se celebró la votación prevenida el día 15 de febrero de 2018. Habiéndose cumplido todos los plazos legales excepto el de dictar sentencia, por indisposición temporal de la ponente.

Los cinco primeros motivos de recurso, tres de ellos canalizados a través del cauce de infracción de ley del artículo 849.1 LECRIM y los otros dos como infracción de precepto constitucional con invocación del artículo 5.4 LOPJ, coinciden en su planteamiento. Todos ellos cuestionan la idoneidad de la prueba que el Tribunal sentenciador tomó en consideración para sustentar el relato histórico que declaró probado. Razón por la cual van a ser conjuntamente abordados desde el prisma que imponen la denunciada vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia.

El recurso facilita su particular interpretación de las declaraciones de los distintos testigos de cargo y niega validez a la de la víctima, por no haber tomado la iniciativa en la denuncia de los hechos, a lo que suma que carece de corroboraciones periféricas dado que le Tribunal absolvió al acusado de los delitos por los que fue acusado en relación con los otros menores y no consideró probados algunos aspectos de la acusación respecto a la que sí emitió pronunciamiento de condena. Y así destaca que el Tribunal no creyó el relato íntegro de la víctima, que califica de «controvertido, contradictorio, lleno de dudas, lagunas, vacilaciones, afirmaciones no veraces, incompatibles algunas con una deducción lógica regular», lo que debe llevar a la prevalencia del principio de presunción de inocencia, o, en supuesto de duda, a la aplicación del principio in dubio pro reo, y por cualquiera de las vías, a la absolución del acusado.

1. La invocación de la garantía constitucional de la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

   Estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( artículo 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

   El juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

   En todo caso, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

   Con arreglo a lo expuesto, que condensa la doctrina reiterada de este Tribunal de casación al respecto, a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció para, desde ella, confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas, legalmente practicadas y de suficiente contenido incriminatorio; y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

2. La prueba de cargo en relación a los hechos se ha centrado en abundante prueba testifical y de manera esencial en la declaración del, a la fecha de los hechos, menor Luis Enrique (nacido el NUM006 de 1997), lo que es habitual en los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales. Son conductas delictivas respecto a las que, debido al componente personalista que presentan y los espacios de intimidad en que se perpetran, no es fácil que exista la posibilidad de contar con otras pruebas personales distintas para acreditar el núcleo del hecho delictivo. Por lo tanto, ha de partirse de la versión de quienes figuran como víctimas, sin perjuicio de complementarlo con otros datos probatorios accesorios que lo corroboren o desdigan ( SSTS 61/2014 de 3 de febrero o 274/2015 de 30 de abril, entre otras).

   Se trata de prueba testifical cuya credibilidad corresponde valorarla en principio al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia.

   Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, la jurisprudencia de esta Sala ha establecido ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración. La lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

   Estos parámetros, a los que la Sala sentenciadora ha acomodado su valoración, consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación, constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia. Frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

   La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

3. En este caso, el Tribunal sentenciador ha analizado la declaración del joven involucrado en los comportamientos de índole sexual que se declaran probados desde el triple prisma expuesto. Y lo ha hecho de manera detallada, lo que permite a este Tribunal validar la consistencia de tal prueba desde la perspectiva de la presunción de inocencia, cuya invocación nos exige constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

   La Sala de instancia descarta cualquier atisbo de incredibilidad subjetiva en el joven cuyo testimonio tomó en consideración como principal prueba de cargo, quien declaró con serenidad y desde la madurez que propició el paso del tiempo (ya era mayor de edad cuando se celebró el juicio). Y el recurso no aporta elementos que enturbien esa apreciación como irracional, cuando ni siquiera tomó la iniciativa de denunciar al acusado.

   Descartó expresamente la Sala de instancia que sus declaraciones hubieran podido estar inducidas por los investigadores, y apoyó sus conclusiones en las periciales del C.A.V.A.S y la de la Unidad de Psicología del Instituto de Medicina Legal de Valencia, que validaron las técnicas de interrogatorio utilizadas en la causa como «las más adecuadas para la exploración y valoración de los menores».

   Apreció igualmente el Tribunal persistencia en la incriminación, pues no se dieron modificaciones esenciales en las distintas declaraciones que prestó el testigo a lo largo de la sustanciación de la causa, desde que fuera citado para intervenir en el curso de la investigación policial hasta el mismo día del juicio oral, incluso en la rememoración histórica que efectuó respecto a los hechos en el curso de las distintas periciales psicológicas a las que acabamos de referirnos.

   El testigo que nos ocupa concretó con suficiente nitidez las dos felaciones que en días sucesivos le practicó el acusado cuando contaba 12 años de edad. Y ubicó cronológicamente los hechos con suficiente certeza a partir del dato que permitió al Tribunal realizar una determinación de lógica irrefutable: los hechos ocurrieron durante las vacaciones escolares, antes del comienzo del curso académico 2010-2011 que tuvo lugar el 9 de septiembre de 2010, es decir, varios días antes de que el pequeño cumpliera 13 años. Destaca el recurso que cuando declaró ante la Guardia Civil señalo «que no recuerda con seguridad, pero que en el mes de diciembre de 2010 dejó de subir al domicilio de Isidro porque estaba cansado de que lo amenazase», sin embargo, la concreción efectuada en la fase de plenario con apoyo en un dato certero avala como lógica la conclusión probatoria obtenida por el Tribunal sentenciador.

   Por lo demás la versión facilitada por aquel se vio ampliamente respaldada por los restantes testigos cuyas manifestaciones detalló la sentencia recurrida. Todos pusieron de relieve el acercamiento del acusado hacia los jóvenes a los que invitaba a su domicilio, a los que hacía regalos, facilitaba el acceso a material gráfico con connotaciones sexuales, e incluso acarició. Muy especialmente el de Juan Manuel (hermano de Luis Enrique) y de Pedro Jesús, algo mayores que él, y con quienes el pequeño comenzó a frecuentar el domicilio del acusado. Ambos coincidieron en afirmar que éste mostraba especial inclinación y preferencia hacia el más joven de los tres, que acabó acudiendo en solitario al domicilio.

   Todo ello otorga verosimilitud al testimonio analizado, tanto por la coherencia interna del relato, como en lo que hace a los elementos de corroboración apreciados.

   Lo expuesto nos permite concluir que el Tribunal sentenciador ha realizado un motivado análisis de la prueba de cargo que tomó en consideración, que confrontó con la versión facilitada por el acusado y la demás prueba practicada a su instancia. Y todo ello nos permite comprobar que el fallo condenatorio se basó en prueba de cargo válidamente introducida en el proceso, de suficiente contenido incriminatorio, bastante y razonablemente valorada, en definitiva, idónea para desvirtuar la presunción de inocencia que amparaba al acusado. Lo que no queda empañado por el hecho de que la Sala sentenciadora matizara el sentido de algunas de las afirmaciones realizas por el joven concernido por los hechos, o que emitiera un pronunciamiento absolutorio respecto a algunas de las acusaciones formuladas especialmente en relación a otros menores cuyos testimonios apreció menos precisos o carentes de suficiente corroboración.

   Los motivos conjuntamente analizados se desestiman.

El sexto y último motivo de recurso se plantea a través del cauce que habilita el artículo 849.2 de la LECRIM, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos, y que demuestren la equivocación del juzgador.

Para que quepa estimar que ha habido infracción de ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2 LECRIM la doctrina de esta Sala (entre otras muchas las SSTS 209/2012 de 23 de marzo; 128/2013 de 28 de febrero; 656/2013 de 28 de junio o la 475/2014 de 3 de junio) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECRIM; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificar.

En definitiva, la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2º LECRIM consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario.

Sostiene el recurrente que no existe seguridad taxativa en las fechas en las que supuestamente ocurren los hechos base de la condena por delito de abuso sexual, al haber mantenido el menor cuando declaró ante la Guardia Civil que las visitas al domicilio del acusado se prolongaron hasta diciembre de 2.010, fecha en la que ya habría cumplido los 13 años, lo que determinaría la atipicidad de los hechos. La cuestión así planteada desborda los contornos del cauce procesal utilizado. Desde la perspectiva de la presunción de inocencia ya hemos abordado la cuestión al resolver el motivo anterior, por lo que a lo allí señalado nos remitimos, con desestimación del motivo ahora tratado y, con él, de la totalidad del recurso.

Plantea el Fiscal un único motivo por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM por inaplicación indebida de los artículos 178, 179 y 180.1.3° del CP según redacción vigente a la fecha de los hechos.

Sostiene en fiscal que el relato histórico de la resolución recurrida, al describir el comportamiento desarrollado por el acusado para vencer la voluntad contraria de menor a las dos felaciones a las que resultó sometido, incluye expresiones que encajan en el concepto de violencia típica idónea para integrar el concepto de agresión sexual del artículo 178 en relación con el 179 CP, entendida como «acometimiento, coacción o imposición material y también la fuerza eficaz y suficiente para vencer la voluntad de la víctima». De ahí que, según su criterio, la calificación de los hechos que efectuó la sentencia recurrida como constitutivos de un delito de abuso sexual con penetración, resulte desplazada por la de agresión sexual.

1. El relato de hechos probados al describir las circunstancias que rodearon los contactos sexuales que en días sucesivos mantuvo el acusado con el menor, explicó que en la primera ocasión se dirigió a él «que estaba jugando a la videoconsola en el sofá del comedor, y le dijo que se bajara los pantalones que iba a practicarle una felación, a lo que el menor se negó, pese a lo cual lo cogió de los brazos, le bajó los pantalones, y le practicó una felación, tocándole las nalgas y las piernas. Tras ello, el procesado, le exhibió al menor Luis Enrique, una de las pistolas que poseía, y le dijo que no debía a contarle a nadie lo ocurrido o le pegaría». Al día siguiente, cuando el niño acudió de nuevo al domicilio del acusado, éste lo cogió de «los brazos para inmovilizarle, le bajó los pantalones y le practicó una felación a la vez que con el referido ánimo le tocaba las nalgas». Y añade «En las dos ocasiones que Luis Enrique acudió solo al domicilio del acusado, el procesado, con ánimo se satisfacer su apetencia sexual, acariciaba al menor, le daba besos en la mejilla, le tocaba los genitales por encima de la ropa y, tras esto se masturbaba, llegando a realizarlo en presencia del menor, Luis Enrique. Luis Enrique dejó de acudir al domicilio del procesado a mediados del mes de septiembre de 2010».

   Si bien las expresiones utilizadas sobre las que focaliza el recurso podrían sugerir un cierto forzamiento, tal conclusión no resulta de modo inequívoco y no pueden ser interpretadas prescindiendo de la argumentación que al respecto contiene el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida en el que aborda de plano la cuestión. Y así señala «Tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular han venido sosteniendo que el acceso carnal respecto del menor Luis Enrique constituiría una agresión sexual por cuanto en la primera ocasión el acusado lo levantó y lo cogió fuertemente por los brazos y concluidos los actos libidinosos le enseñó una de las pistolas que poseía y le dijo que no contara nada a nadie o le pegaría, y en la segunda ocasión sujetó igualmente por los brazos al menor para conseguir sus propósitos. Examinada la prueba practicada, no parece acreditada la existencia de violencia, que ha de resultar probada sin ningún género de dudas, pues a pesar de haber manifestado el menor que el acusado le sujetaba ambos brazos para poder conseguir su propósito, consta que en la primera ocasión Luis Enrique se hallaba sentado en una silla mientras ocurrían los hechos, en la segunda ocasión no consta la posición concreta de uno y otro, sin embargo, la avanzada edad del acusado y la juventud de la víctima hace dificilmente comprensible que simultáneamente pudiera el acusado retener por la fuerza al menor y practicar la felación, extremo que tampoco relató pormenorizadamente el menor en el acto del juicio por lo que este Tribunal mantiene dudas sobre el concreto desarrollo y alcance de la sujeción del menor, dudas que han de beneficiar al acusado conforme a la regla in dubio pro reo. De igual modo sostuvo el menor en el acto del juicio que el acusado lo amenazó, indicándole Isidro que le haría daño si contaba algo, de ello ha de concluirse que en el desarrollo del acceso carnal no medió intimidación para la consumación del acto ilícito, pues la amenaza no iba tanto dirigida a la consecución del acceso carnal como a obtener la impunidad de los actos cometidos. También manifestó Luis Enrique que le exhibió unas pistolas, sin embargo, le suscita dudas a este Tribunal si la exhibición de las mismas fue con ocasión de los episodios de acceso carnal, pues Juan Manuel, Ruperto, Pedro Jesús y Jose Carlos eran conocedores de la existencia de réplicas de armas de fuego por habérselas mostrado el propio acusado y haber bromeado con ellos y con dichas armas».

   La argumentación no puede tacharse de arbitraria, máxime cuando tras un primer contacto, el menor regresó al siguiente día al domicilio donde se desarrollaron los hechos, lo que claramente apunta más a un embaucamiento por parte de quien, desde su superior edad le colmaba de atenciones, que a un componente violento o intimidativo.

2. El cauce procesal por el que se canaliza el recurso impone el respeto al relato de hechos probados, que resulta intangible. Si bien, en supuestos como el presente en el que la pretensión del recurrente supondría un agravamiento de la condena, la misma intangibilidad debe ser predicada de las afirmaciones fácticas, o mejor, de los elementos de naturaleza factual ( STEDH Almenara Álvarez c España, de 25 de octubre de 2011, § 49) contenidos en la fundamentación de la resolución.

   Jurisprudencia europea que, además, no permite en estos casos revisar las pruebas personales, como son las declaraciones es la declaración de la víctima, por el Tribunal que no disfrutó de la inmediación de su práctica; ni tampoco revisar el juicio de culpabilidad, sin audiencia del acusado ( SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España; 20 marzo 2012 -en concreción a la voluntad de defraudar a la Hacienda Pública-, caso Serrano Contreras c. España; 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris c. España; 8 de octubre de 2013, caso Nieto Macero c. España; 8 de octubre de 2013, caso Román Zurdo c. España; 12 de noviembre de 2013, caso Sainz Casla c. España; 8 de marzo de 2016, caso Porcel Terribas y otros c España; o 29 de marzo de 2016, caso Gómez Olmeda c. España; 13 de junio de 2017, caso Atutxa c. España); audiencia que no tenido lugar, ni tampoco se encuentra prevista en la ley.

   Las posibilidades de revisión en casación de sentencias absolutorias, dada las características de este recurso, cada vez discurre por senderos más angostos. Especialmente porque de manera unánime ha afirmado esta Sala que el carácter extraordinario del recurso de casación descarta arbitrar un trámite de audiencia del acusado absuelto, que carece de cobertura legal y que se concilia mal con el significado procesal de la impugnación ante el Tribunal Supremo. Audiencia que como garantía del derecho de defensa, se viene exigiendo por el Tribunal Constitucional, en línea con la doctrina que emana del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, aun cuando, a partir del mismo relato de hechos, solo se cuestione el juicio de inferencia respecto a los elementos subjetivos, salvo la revisión respecto a estos basada en erróneas consideraciones jurídicas sobre su necesaria concurrencia. Es decir, cuando la revisión se concreta en la corrección de errores de subsunción jurídica, a partir de los elementos fácticos reflejados en la resolución impugnada, supuestos en los que bastará la intervención de la defensa técnica. Por todas nos remitimos a la reciente STC 125/2017 de 13 de noviembre.

   El recurso se desestima.

   COSTAS.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 901 LECRIM procede condenar al recurrente Sr. Isidro a las costas de esta instancia, declarando de oficio las que pudieran derivar del recurso que fue interpuesto por el Fiscal.