STS 499/2018, 23 de Octubre de 2018

PRIMERO.- El Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, desestimó los recursos interpuestos por la representación procesal del acusado Virgilio, y de la acusación particular, contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, en causa seguida por delito de asesinato, bajo Tribunal de Jurado, frente a cuya resolución judicial se formaliza este recurso de casación exclusivamente por la representación procesal de la defensa, recurso que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

SEGUNDO.- En el motivo primero, y por el cauce autorizado en el art. 5.4 de la LOPJ y correlativo art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia por infracción del art. 24 de la Constitución el derecho a la tutela judicial efectiva así como por vulneración de los arts. 850 y 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al entender que existió defecto de forma en la proposición del veredicto.

En la confección del objeto del veredicto debe obrarse de modo que los miembros del Tribunal del Jurado tengan facilidad para llegar a un resultado, en forma de veredicto, positivo o negativo, en cuanto a la constatación fáctica de los hechos sometidos a su enjuiciamiento, sin que deban elaborarse cuestionarios excesivamente complejos o altamente técnicos que puedan frustrar el éxito de la institución. La labor del Magistrado-Presidente es, pues, esencial en esta materia, redactando los términos de las preguntas de manera comprensible y tratando de realizar únicamente las preguntas que sean necesarias, no una batería, a veces, interminable, que complica la deliberación y decisión: únicamente los hechos esenciales propuestos por las partes y que sean objeto de sus respectivas posiciones procesales pueden dar lugar a ser incluidas en el objeto del veredicto, para ser sometidas a la deliberación del jurado.

La parte recurrente lo que plantea es que la acusación particular solicitó la ampliación del objeto del veredicto a un tercer apartado relativo a la comisión de un delito de homicidio «cometido por dolo eventual u omisión», que no fue propuesto como tal, y de cuya falta no se puede quejar quien no fue autor ni proponente de tal posibilidad. El recurrente echa en falta un apartado dentro del apartado duodécimo, por medio del cual el Tribunal del Jurado pudiera haber declarado como probado «el delito de homicidio planteado por las acusaciones particulares», siendo así, sin embargo, que consta un "hecho doce bis", que está consignado como favorable, propuesto por la defensa, por medio del cual se lee que cuando el acusado y el menor se hallaban caminando por el borde de la balsa, el menor quedó retrasado, y en un momento determinado el acusado escuchó un ruido en el agua, percatándose de que el menor se había caído; a continuación se propone al Jurado que declare como probado que, como quiera que el acusado no sabía nadar, y viendo cómo el niño se alejaba hacia el centro de la balsa, sintió pánico y quedó bloqueado, corriendo hacia el mirador.

Revisada el acta de votación del Jurado, se observa que por siete votos a favor y dos en contra, el Jurado dio por probado el hecho 12, y excluyó el 12 bis, que es el que acabamos de transcribir, propuesto por la defensa del acusado ahora recurrente. Es más, el Jurado explicó como sucinta explicación de por qué declaraba probado que el acusado fue el que arrojó al menor sin miramientos al interior de la balsa, dejando que se ahogara, sin que el niño tuviera ninguna posibilidad de defenderse, en tanto que Adolfo -el niño- tenía miedo al agua, no siendo un menor "atrevido", por lo que consideraban los miembros del Jurado inverosímil que se subiera al borde de la balsa, a lo que añadían «... el lugar inhóspito y el día meteorológico, poco propicio a que el niño se soltara de la mano de un adulto voluntariamente».

De tal manera, que el motivo no puede prosperar: 1) porque el hecho que debió, en tesis del recurrente, ser sometido a votación por parte del Jurado, no solamente no pertenece a la defensa, sino supuestamente a la acusación, y además, ni siquiera se ha enunciado, y desconocemos en consecuencia su tenor literal; 2) porque nunca se propuso como tal en el proceso penal al Magistrado-presidente; 3) no se hizo protesta alguna en el trámite para hacerla; 4) por el contario, consta consensuado el objeto del veredicto entre todas las partes, como se puede observar en el acta correspondiente; 5) finalmente, hacemos nuestras las razones del Tribunal de apelación.

En consecuencia, no se ha producido indefensión alguna, ni asomo de falta de regularidad procesal en la tramitación de esta causa.

En suma, la reclamación de un sub-apartado «DOCE más» por el que se hubiera trasladado a los miembros del Jurado «esa otra conclusión alternativa planteada por las acusaciones», respecto a un delito de homicidio, que nunca plantearon, por cierto, se encuentra fuera de lugar.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

TERCERO.- En el motivo segundo, la parte recurrente, y como quebrantamiento de forma, al amparo de lo autorizado en el art. 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia contradicción entre el hecho probado cuarto de la sentencia con el sexto. Así, indica que es incompatible entender que el menor era un estorbo en la relación de pareja del acusado con la afirmación de que la relación con el menor era buena y fluida, cuidándose de su bienestar.

La cuestión no fue objeto de apelación y por tanto trata el recurrente de recurrir en casación algo sobre lo que el Tribunal Superior de Justicia no llegó a pronunciarse.

Nuestra doctrina deja sentado que no pueden ser objeto de denuncia cuestiones ajenas a lo debatido en el recurso de apelación, o dicho de otro modo, el marco de la disidencia en el recurso de casación, queda limitado por lo que fue objeto del recurso de apelación, y por tanto, lo que quedó fuera del ámbito de la apelación, no puede ser objeto del recurso de casación, en la medida que ello supondría obviar la existencia del previo control efectuado en la apelación, por tanto el control casacional se construye, precisamente, sobre lo que fue objeto del recurso de apelación. En tal sentido STS 255/2007, alegada por el Ministerio Fiscal.

No deben discutirse en casación infracciones que no se plantearon ante el Tribunal de apelación.

El motivo no puede prosperar.

CUARTO.- El motivo tercero, se articula al amparo de lo autorizado en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de precepto penal sustantivo, en relación con el art. 852 de la LECr., por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, desde la perspectiva de la falta de motivación de la declaración del veredicto de culpabilidad.

La suficiencia de la motivación de una resolución judicial, no puede ser apreciada «a priori» con criterios generales, sino que es preciso examinar las circunstancias concurrentes en cada caso, y aunque el deber constitucional de motivarlas, no exige -dicen las Sentencias de esta Sala de 8 de octubre, 30 de mayo y 11 de marzo de 1998- que el órgano judicial exponga exhaustivamente todos los razonamientos que sustentan la resolución, puesto que una motivación concisa puede ser suficiente y no deja de ser una motivación, al cumplir con el precepto del artículo 61 d) de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, que obliga a los jurados a una «sucinta explicación de las razones por las que han declarado o rechazado declarar determinados hechos como probados».

El deber de motivar las sentencias, establecido en el art. 120.3 CE, se cumple en dos fases sucesivas: mediante la exteriorización de la operación crítica que consiste en valorar las pruebas practicadas en el proceso -en el juicio oral si se trata de un proceso penal- hasta llegar al juicio de hecho o convicción judicial sobre los hechos que han de ser la premisa menor del silogismo sentencial; y mediante la expresión de las razones que fundamentan la subsunción de los hechos en la norma sustantiva aplicable a fin de extraer de aquéllos las consecuencias jurídicas que procedan. A esta segunda fase de la motivación se refieren exclusivamente el art. 248.3 LOPJ y el art. 142 LECrim. Pero no es suficiente con ello; la interpretación del art. 120.3 CE y su puesta en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 de la misma, han llevado a la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala, a extender el deber de motivación a la primera de las fases que hemos señalado, esto es, al juicio en que descansa la convicción sobre los hechos que son subsumidos en la norma.

Este deber de motivar el veredicto es sin duda una de las características más acusadas que presenta la Ley del Jurado en relación a otros ordenamientos del derecho comparado. En efecto, tanto el Jurado puro o el mixto también llamado escabinado, en los países que lo tienen implantado en su sistema de justicia penal aparece vertebrado por dos coordenadas: se trata de un Tribunal que no motiva su decisión y que actúa como Tribunal de instancia única al no existir recurso de apelación.

La institución que regula la LO 5/1995 de 22 de mayo es la primera y por tanto sin precedentes en otras legislaciones, dice la Sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 1999, que altera estas dos características que han acompañado la institución que se comenta desde su nacimiento al exigir la motivación del veredicto y al arbitrar un recurso de apelación -además del de casación-. Esta doble característica es consecuencia, en cuanto al deber de motivación de la exigencia constitucional contenida en el art. 120.3º que no establece excepción alguna, y en cuanto a la doble instancia una anticipación de la exigencia de la misma contenida en el Protocolo núm. 7 al Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Públicas de 22 de noviembre de 1984.

Un veredicto, aunque parco en extensión, debe reputarse suficiente, si la motivación del jurado, atendidas las circunstancias del caso, y las concretas pruebas que fundamentan sus declaraciones, son suficientes para conocer el diseño probatorio en que los jurados hicieron descansar su convicción ( Sentencia 1775/2000, de 17 de noviembre). La STS 1825/2001, de 16 de octubre, declara que no puede exigirse exhaustividad a los jurados, legos en derecho, pues la motivación es calificada por la ley como "sucinta". Y finalmente la Sentencia 1069/2002, de 7 de junio, expresa que el sistema de enjuiciamiento por jurado impone un estándar de motivación menos exigente, dada la calidad no técnica y la falta de experiencia de los integrantes del tribunal.

La expresión "sucinta" a que se refiere la LOTJ en el art. 61.1 d), debe interpretarse como breve o compendioso, aunque debe ser siempre suficiente, concepto jurídico indeterminado que servirá para valorar si la explicación que se deja expuesta en acta, es bastante para conocer los elementos fácticos de la prueba desplegada ante los jurados que sirvieron para reforzar su convicción acerca de la certeza de la ocurrencia de los hechos enjuiciados tal y como se declararon probados, consecuencia de una exigencia racional del ordenamiento y que no sea fruto de la arbitrariedad, explicando las razones en que se apoya para adoptar su decisión, debiendo indicarse en qué declaraciones testificales, documentales o periciales apoyaron su convicción, lo que servirán para realizar un juicio sobre su razonabilidad y controlar así que se enervó correctamente el principio constitucional a la presunción de inocencia, que proclama el art. 24 de nuestra Carta magna.

En el caso que revisamos, en modo alguno puede sostenerse la falta de fundamentación del Jurado al explicar los motivos de sus conclusiones. Basta la lectura de la fundamentación de los hechos determinantes de la responsabilidad del recurrente, del octavo al duodécimo, para corroborar este aserto.

El Jurado ha motivado, desde la perspectiva, de una sucinta motivación todos los apartados del objeto del veredicto, como es de ver en sus claras explicaciones.

Visto el acta del Jurado, en donde consta la motivación a cada uno de los puntos sometidos a su consideración, el Tribunal del Jurado, razona de la siguiente forma:

RESPECTO AL HECHO PROBADO OCTAVO.

Entendemos probado este hecho, en base a los siguientes indicios que reflejamos a continuación:

Una vez recogido al niño, y a respuesta a un mensaje de Rosalia "¿Dónde estás?" realizado a las 16.02 horas, Virgilio le contesta (16.03 horas) "Me lo he llevado a Carrefour". El repetidor del móvil refiere que la posición de Virgilio en ese momento estaba en un punto intermedio de la subida a los Montes de Málaga.

Llevó al menor a un sitio recóndito, inhóspito y con muy mala climatología para un niño de 3 años que acababa de pasar una enfermedad.

Para el acusado era un sitio conocido, ya que según corroboraron tanto su tía Martina, como su tío político, Joaquín, que iban por esa zona desde pequeño.

Según consta en la declaración del Guardia Civil NUM001 y tras su examen del lugar de los hechos y de las declaraciones del acusado, "la muerte fue deliberada y conforme a un plan, por venganza hacia la madre".

Según relata la madre, si el acusado se llevaba al niño a un sitio especial, le pedía permiso, lo que en este caso no ocurrió, incluso mintiendo el acusado a la madre, diciéndole que lo llevaría al parque de bolas

También relató la madre que le dijo al acusado que iba a ir con ellos, a lo que el acusado le pidió que no fuera con él, y que se quedara con la música.

RESPECTO AL HECHO PROBADO NOVENO

Entendemos este hecho como probado por la conversación de whatsapp mantenida con Rosalia el mismo día 9 de febrero de 2015, en la cual se observan restos de una posible discusión, así como la reconciliación posterior.

Entendemos probado también que recogió al niño en el colegio en un Ford Escort matrícula FE-....-JT, ya que aparece dicho vehículo en las fotos de las cámaras de la gasolinera E.S. DIRECCION005, tomadas a las 15.39 horas.

RESPECTO AL HECHO PROBADO DÉCIMO

Entendemos este hecho como probado, ya que las cámaras de la Estación de Servicio Galp muestran como el acusado llega a la gasolinera a las 15.40 horas, donde reposta y compra un artículo de la tienda y donde se ve salir al acusado dos minutos después en dirección a la rotonda llamada del DIRECCION005.

También ratificamos como el acusado le miente a Rosalia en un mensaje de whsatsapp a las 16.03 horas diciéndole "me lo he llevado a Carrefour" a la pregunta de ésta: "dónde estás", cuando el acusado se encontraba ya en la subida a los Montes de Málaga.

También entendemos probado que Virgilio se conocía esa zona ya que frecuentaba ese lugar hace años, como relató su tío Joaquín durante su comparecencia en el juicio.

RESPECTO AL HECHO UNDÉCIMO

Entendemos el hecho como probado, ya que en la declaración el propio acusado se reconoce el camino que tomó junto con el niño hasta llegar a labalsa, así como la disposición de la balsa, y el roto que tenía la valla que circundaba la misma.

Todos los datos sobre las distancias, desniveles y diámetros están recogidos en la prueba pericial realizada por la Guardia Civil.

RESPECTO AL HECHO DUODÉCIMO

Entendemos este hecho como probado debido a que, según las declaraciones del padre y la madre de Adolfo, éste tenía miedo al agua: "mi hijo tenía pánico al agua", y que no se acercaba al agua sin los manguitos, así como declararon que Adolfo era tranquilo y obediente, y que no era atrevido, era como cualquier niño de esa edad. Por todo esto, entendemos que Adolfo, por su propia voluntad, no iba a subirse al borde la balsa, debido a su miedo al agua, y añadiendo el lugar inhóspito y el día meteorológico, poco propicio a que el niño se soltara de la mano de un adulto voluntariamente.

En consecuencia, consideramos razonables tales explicaciones.

El motivo no puede prosperar.

QUINTO.- En el motivo cuarto, al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la vulneración de la presunción de inocencia.

El principio constitucional de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna, gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución española; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues únicamente al Tribunal sentenciador pertenece tal soberanía probatoria, limitándose este Tribunal a verificar la siguiente comprobación:

1. Comprobación de que hay prueba de cargo practicada en la instancia ( prueba existente).

2. Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales ( prueba lícita).

3. Comprobación de que esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase bastante para justificar la condena ( prueba suficiente).

4. Comprobación de que tal prueba ha sido razonadamente tenida como de cargo en función del análisis del cuadro probatorio en su conjunto ( prueba de cargo razonada).

En modo alguno puede sostenerse que la condena se haya producido sin pruebas de cargo válidas y que la valoración de la misma haya sido arbitraria o irracional. La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia expresa la racionalidad de las conclusiones del Jurado, en la que cobra singular relieve el conjunto de afirmaciones mendace3s que el acusado contó a su madre sobre el lugar donde había llevado al niño. No lo llevó a Carrefour, donde más tarde fingió haberlo perdido, sino que lo llevó al lugar donde apareció el niño muerto (como se verifica por el posicionamiento del teléfono), un lugar recóndito, e inhóspito y con mala climatología para un niño de tres años de edad que salía de una enfermedad. El Jurado valoró las declaraciones testificales, los extremos expuestos por los funcionarios policiales, la pericial técnica del posicionamiento del teléfono del acusado, los mansajes de Whatsapp, la documental gráfica. Es decir, todo un complejo acervo probatorio, del que no puede tildarse falta probatoria alguna.

El motivo no puede prosperar.

SEXTO.- En el motivo quinto, plantea, tanto desde la perspectiva de la pura infracción de ley, como desde el planteamiento de la vulneración constitucional ( art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), la falta de la semi eximente de enajenación mental, perturbación de sus facultades mentales, siendo así que el Jurado estimó probado que el acusado padecía de un déficit de inteligencia en grado leve o ligero, pero sin la intensidad suficiente que le suponga una merma sobre su imputabilidad, lo que se declara probado en base a las manifestaciones de los psiquiatras que comparecieron en el plenario (inaplicación indebida del art. 21.1 y 20.1 del Código Penal como causa de aminoración de la responsabilidad en el acusado).

La sentencia recurrida indica acertadamente que la valoración de la prueba forma parte del contenido de la decisión del Jurado y en este caso el Tribunal Superior de Justicia no aprecia ningún déficit de racionalidad en la valoración de las declaraciones de cuatro peritos que señalan que el acusado padece un ligero déficit de inteligencia, que es precisamente lo que se hace constar por el Jurado. Además, como acertadamente informa el Ministerio Fiscal en esta instancia casacional, se trata de un delito que no obliga a complejos cálculos sobre las causas, los efectos, y las circunstancias en que se realiza. Es el asesinato de un niño de tres años. La capacidad de comprensión del acusado para un hecho de esta naturaleza quedó acreditada en el juicio oral.

SÉPTIMO.- En el motivo sexto, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de precepto penal sustantivo, se denuncia la indebida aplicación de la circunstancia de alevosía cualificadora del asesinato ( art. 139.1 del Código Penal) indicando asimismo vulneración de derecho fundamental por esa razón. Considera concurrente la agravante de abuso de superioridad.

La alevosía, cuya concurrencia transfigura el homicidio en asesinato, ofrece dos aspectos complementarios que patentizan su carácter mixto, pues su vertiente objetiva consiste en un «modus operandi» que asegura el resultado, elimina la posible defensa de la víctima, y en consecuencia, evita riesgos al agente, mientras que en su faceta subjetiva incluye un componente teleológico, que se traduce en que el dolo del agente ha de proyectarse tanto sobre la acción en sí como sobre la indefensión de la víctima, bien entendido que la situación no precisa ser creada o buscada de propósito porque basta su aprovechamiento. En definitiva, su fundamento está, de acuerdo con la referida naturaleza mixta objetivo-subjetiva, en un plus de antijuridicidad y de culpabilidad. Sobre tal base general la doctrina de esta Sala viene distinguiendo tres modalidades de alevosía: a) la proditoria, caracterizada por la trampa, la emboscada, la celada, la asechanza o el apostamiento; b) la súbita o inopinada cuando el agente desencadena el ataque «ex improvissu», esto es, estando totalmente desprevenido el ofendido, al cual nada en el comportamiento de aquél le permite presagiar que va a ser agredido de una forma que impida todo intento defensivo; y c) la singularizada por el aprovechamiento por parte del culpable de una especial situación de desvalimiento, como sucede cuando el ofendido es un niño de corta edad, un anciano, se halla privado de razón o de sentido, gravemente enfermo, durmiendo o en estado de ebriedad.

En el caso enjuiciado, la sentencia recurrida hace referencia a la imposibilidad de defensa que pudo ofrecer el menor, de tres años de edad, en un descampado, sin posibilidad de huida ni de reclamar auxilio, al ser arrojado al agua sabiendo que no sabía nadar.

La muerte de un niño es claramente alevosa, de manera que el motivo no puede prosperar.

OCTAVO.- Al proceder la desestimación del recurso, se está en el caso de imponer las costas procesales a la parte recurrente por imperativo legal ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. - Declarar NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación legal del procesado DON Virgilio contra Sentencia núm. 2, de 15 de enero 2018 dictada por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en el Recurso de Apelación núm. 26/2017 de la Sentencia 8/2017, de 7 de julio de 2017, dictada por el Tribunal del Jurado constituido en el ámbito de la Audiencia Provincial de Málaga.

2. - CONDENAR a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

3. - COMUNICAR la presente resolución al Tribunal de procedencia, con devolución de la causa que en su día se recibió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Manuel Marchena Gómez Julián Sánchez Melgar

Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Alberto Jorge Barreiro

Pablo Llarena Conde