STS 80/2018, 25 de Septiembre de 2018

La sentencia recurrida contiene la declaración de los siguientes HECHOS PROBADOS:

Como tales expresamente declaramos que el día 7 de marzo de 2017 el Guardia Civil D. Jose Augusto tenía nombrado servicio de protección de la fábrica de explosivos MAXAMCORP SAU de Galdácano/Galdakao, en horario de 06:00 a 14:00 horas bajo papeleta de servicio número NUM000.

Sobre las 09:15 horas del referido día, se personó en la citada fábrica el Teniente Don Remigio, con el objeto de vigilar e impulsar los servicios que a lo largo de la mañana se desarrollaban en la misma. Se personó a pie a través del acceso peatonal dispuesto al efecto, por la entrada principal. El citado oficial se dirigió en un primer momento a la zona de control de vehículos, donde se encontraba en acto de servicio personal de la Guardia Civil; en concreto un servicio de escoltas de explosivos, con denominación ASTRO 10; vigiló la papeleta de servicio sin novedad, a las 09:25 horas. Dicho lugar era visible desde la garita donde se encontraba prestando su servicio el Guardia Civil Jose Augusto.

Transcurridos, desde su llegada a la fábrica, unos diez o quince minutos, el Teniente Remigio, tras observar que en la citada garita no había movimiento alguno y que nadie salía al exterior para dar novedades, fue hacia la garita donde se hallaba en acto de servicio el Guardia Civil Jose Augusto. La puerta se encontraba cerrada desde el interior, por lo cual el Teniente tuvo que llamar a la misma. En ese momento el Guardia Civil Jose Augusto abre la puerta y sale al exterior. El oficial pudo observar que en el interior de la garita había una tableta electrónica sobre la mesa.

El Teniente Remigio, llama la A[a]tención al Guardia Civil Jose Augusto y le solicita explicaciones por lo que considera escasa atención a la función de control de acceso así como tener la puerta cerrada con cerrojo desde su interior. Providenció la papeleta a las 09:30 horas

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El fallo de la referida Sentencia es del tenor literal siguiente:

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso Contencioso Disciplinario Militar Preferente y Sumario nº 164/17, interpuesto por el Guardia Civil D. Jose Augusto, contra la resolución del Excmo. Sr. General Jefe de la Zona de la Guardia Civil de la Comunidad Autónoma Vasca, en escrito de 14 de julio de 2017, por la que se acordó la imposición de la sanción por falta grave prevenida en el artículo 8.10 de la Ley Orgánica del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, consistente en UN MES DE SUSPENSIÓN DE EMPLEO

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Notificada a las partes dicha sentencia, la representación procesal del guardia civil sancionado presentó escrito, que tuvo entrada en el Registro de Relatorías del Tribunal Militar Central con fecha 15 de enero de 2018, solicitando se tuviera por preparado recurso de casación contra aquella, lo que se acordó por el Tribunal de instancia en virtud de auto de 23 de enero siguiente, ordenándose al propio tiempo remitir los autos originales a esta Sala así como emplazar a las partes para comparecer ante la misma en el plazo improrrogable de treinta días.

Recibidos por esta Sala los autos originales y personadas las partes en tiempo y forma ante la misma, mediante providencia de fecha 10 de abril de 2018 se convocó la Sección de Admisión para el 17 de abril siguiente, a los efectos previstos en los artículos 90 y siguientes de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, reformada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio.

Acordada, por auto de 17 de abril de 2018, la admisión del presente recurso de casación contencioso-disciplinario militar preferente y sumario, la precisión de las cuestiones que se entiende presentan interés casacional objetivo fueron: «a) Infracción de la tutela judicial efectiva, reconocida en el art. 24.1 de la Constitución Española. b) Vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, reconocido en el art. 24.2 de la Constitución Española, por valoración errónea de la prueba»- y las normas que, en principio, serán objeto de interpretación y asimismo se dispuso continuar con arreglo a derecho la tramitación del presente recurso. Por la representación procesal del recurrente se formalizó, mediante escrito que tuvo entrada, a través de LexNet, en este Tribunal Supremo el 24 de abril de 2018, el preanunciado recurso de casación, con fundamento en las siguientes alegaciones:

Por infracción del artículo 24.1 de la Constitución, por la «arbitrariedad habida» al declarar la extemporaneidad de las alegaciones a la propuesta de resolución.

Segunda.- Por lesión del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución, por errónea valoración de la prueba.

Tercera.- Asimismo por lesión del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución, porque las únicas pruebas de cargo que pueden ser valoradas con eficacia enervante son las practicadas en el juicio oral, no habiéndose practicado prueba de cargo ante el Tribunal de instancia.

Teniéndose por interpuesto el presente recurso, se confirió traslado del mismo y de las actuaciones de instancia por plazo de treinta días al Ilmo. Sr. Abogado del Estado a fin de que formalizara escrito en la representación que le corresponde, evacuando este dicho trámite en tiempo y forma, solicitando, por las razones que aduce y se dan aquí por reproducidas, su inadmisión y subsidiariamente su desestimación.

Seguidamente se confirió traslado del recurso al Excmo. Sr. Fiscal Togado por el mismo plazo de treinta días para formalizar su escrito de contestación, lo que así hizo este, evacuando en tiempo y forma escrito de 11 de julio de 2018 en el que, por las razones que aduce y se tienen por reproducidas, solicitó la desestimación del recurso de casación.

No habiendo solicitado las partes la celebración de vista y no conceptuándola tampoco necesaria esta Sala, se declaró concluso el presente rollo, señalándose, por providencia de fecha 19 de julio de 2018, el día 18 de septiembre siguiente, a las 11:00 horas, para la deliberación, votación y fallo del recurso, lo que se llevó a efecto por la Sala en dichas fecha y hora con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

Mediante proveído de fecha 11 de septiembre de 2018 se designó Ponente al Excmo. Sr. D. Angel Calderon Cerezo, Presidente de la Sala, por baja del primeramente designado Excmo. Sr. D. Fernando Pignatelli Meca, sustituyendo a este último en la composición del Tribunal el Excmo. Sr. D. Francisco Menchen Herreros.

1.- En la primera de las alegaciones en que se articula la impugnación, aduce la parte que la sentencia impugnada incurre en infracción del artículo 24.1 de la Constitución, por la «arbitrariedad habida» al declarar la extemporaneidad de las alegaciones a la propuesta de resolución, que dio lugar a que no se diera respuesta a su negación de la autoría de la grafía que figuraba en la papeleta de servicio y que esta no fue providenciada por el promotor del parte el concreto día de los hechos -7 de marzo de 2017-, por lo que califica de irrazonable y arbitrario el razonamiento de la Sala de instancia ya que, a tenor de lo estatuido en el artículo 73.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre -declarada supletoria por la disposición adicional primera de la Ley Orgánica 12/2007 en lo no previsto por esta, siendo evidente que la citada Ley Orgánica no contiene un precepto ni siquiera parecido al artículo 73.3 de la Ley 39/2015-, tales alegaciones debieron tenerse en cuenta puesto que en el momento de su presentación aún no había recaído resolución administrativa declarando el decaimiento o caducidad del derecho por transcurso del término, lo que considera suficiente para estimar vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva al resultar el razonamiento del tribunal sentenciador, al declarar intempestivas las alegaciones, irrazonable y arbitrario.

La queja del recurrente gira en derredor del hecho de que, habiéndosele notificado la propuesta de resolución formulada por el Instructor del Expediente Disciplinario el 12 de junio de 2017 (folio 90), del examen del procedimiento administrativo resulta que el escrito de alegaciones a dicha propuesta suscrito por el hoy recurrente, asistido por letrado, tuvo entrada en el Registro del Puesto de Santander el día 28 de junio siguiente (folios 92 a 94 y 98 a 100).

2. - El artículo 59 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, del régimen disciplinario de la Guardia Civil, ubicado en la Sección 2ª «Desarrollo» del Capítulo III «Procedimiento por faltas graves y muy graves» del Título IV «Procedimiento sancionador» del meritado texto legal, bajo la rúbrica «propuesta de resolución», dispone, en su apartado 2, que «la propuesta de resolución del expediente se notificará por el instructor al interesado, dándole vista del expediente y facilitándole una copia completa de la documentación que no hubiera sido entregada con anterioridad, para que, en el plazo de diez días, pueda alegar cuanto considere conveniente a su defensa y aporte cuantos documentos estime de interés» y en su apartado 3 que «formuladas las alegaciones por el interesado o transcurrido el plazo sin alegación alguna, se remitirá el expediente, con carácter inmediato, a la autoridad competente para resolver, a través de aquélla que, en su caso, hubiera acordado la incoación del expediente».

   Pues bien, en el caso que nos ocupa, a la vista de lo anterior, el Instructor, que el 26 de junio de 2017 había sido sustituido con motivo de disfrute de vacaciones, según resulta del folio 95, adoptó, con fecha 29 de junio siguiente (folio 96), es decir, cuando ya se había recibido el escrito de alegaciones a la propuesta de resolución, acuerdo por el que, teniendo en cuenta que las alegaciones habían sido presentadas fuera de plazo, decidió, además de unir el tan citado escrito de alegaciones a los autos, elevar las actuaciones -con dicho escrito unido- a la superioridad para la resolución procedente.

   Dio, en consecuencia, el Instructor con dicho acuerdo acabado cumplimiento a lo que, según hemos visto, preceptúa el apartado 3 del artículo 59 de la de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre.

3. - Respecto a la aplicabilidad en el caso del artículo 73.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que la parte que recurre estima debió ser admitida, la pretensión resulta improsperable.

   El artículo 73, inserto en el Capítulo III «Ordenación del procedimiento» del Título IV «De las disposiciones sobre el procedimiento administrativo común» de la aludida Ley 39/2015, de 1 de octubre, bajo la rúbrica «Cumplimiento de trámites», reza que «1. Los trámites que deban ser cumplimentados por los interesados deberán realizarse en el plazo de diez días a partir del siguiente al de la notificación del correspondiente acto, salvo en el caso de que en la norma correspondiente se fije plazo distinto. 2. En cualquier momento del procedimiento, cuando la Administración considere que alguno de los actos de los interesados no reúne los requisitos necesarios, lo pondrá en conocimiento de su autor, concediéndole un plazo de diez días para cumplimentarlo. 3. A los interesados que no cumplan lo dispuesto en los apartados anteriores, se les podrá declarar decaídos en su derecho al trámite correspondiente. No obstante, se admitirá la actuación del interesado y producirá sus efectos legales, si se produjera antes o dentro del día que se notifique la resolución en la que se tenga por transcurrido el plazo».

   El carácter supletorio que, en materia disciplinaria de la Guardia Civil, tiene la hoy vigente Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, ex Disposición adicional primera -intitulada «normas de aplicación supletoria»- de la ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, a cuyo tenor «en todo lo no previsto en la presente Ley será de aplicación supletoria la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común, y la Ley Orgánica 2/1989, de 13 de abril, Procesal Militar» -siendo ahora la Ley 39/2015 la que ha de entenderse aplicable en lugar de la por ella derogada y sustituida Ley 30/1992- comporta que dicha Ley 39/2015 será de aplicación tan solo cuando no exista previsión expresa al respecto en la Ley Orgánica 12/2007.

   Y es lo cierto que, como ha quedado señalado, el artículo 59.2 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, expresamente dispone, respecto a las alegaciones a la propuesta de resolución del instructor, que esta «se notificará por el instructor al interesado, dándole vista del expediente y facilitándole una copia completa de la documentación que no hubiera sido entregada con anterioridad», como efectivamente se hizo por el Instructor según resulta de la notificación obrante al folio 90 de las actuaciones, para que, de acuerdo con el artículo 59.3 de dicho cuerpo legal, el interesado «en el plazo de diez días, pueda alegar cuanto considere conveniente a su defensa y aporte cuantos documentos estime de interés», lo que el ahora recurrente no llevó a cabo, pues dejó precluir el plazo de diez días de que se trata sin alegar.

   A tal efecto, el apartado 1 del artículo 43 de la tan nombrada Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, del régimen disciplinario de la Guardia Civil, establece, en punto al cómputo de los plazos, que «cuando los plazos establecidos en materia de procedimiento y de recursos se señalen por días se entiende que éstos son hábiles, excluyéndose del cómputo los domingos y los declarados festivos».

   Como pone de relieve nuestra reciente sentencia 72/2018, de 18 de julio de 2018, «aduce la recurrente al art. 73.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las Administraciones públicas, pero lo cierto es que la cuestión planteada debe resolverse conforme a lo dispuesto en la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil. Y, la propia recurrente reconoce que "en el expediente se respetaron los trámites especiales predeterminados por la LO 12/2007" aunque seguidamente añada que "ello no era óbice para respetar el derecho que garantiza a la recurrente el art. 73.3 de la citada Ley 39/2015", que considera que constituye una garantía. Como la propia recurrente reconoce, en el expediente se respetaron los trámites especiales predeterminados, por lo que nada cabe añadir y, desde luego tal afirmación excluye la alegación de arbitrariedad. Por otra parte, conviene indicar que el art. 73.3 de la Ley 39/2015 no contiene una garantía sino una determinación sobre el cómputo de los plazos en los que deben realizarse los trámites oportunos; lo cual también la contiene la Ley Orgánica 12/2007 (art. 43.1), y es a esta regulación específica a la que debe acudirse, pues es la que es de aplicación al respecto».

4. - Pues bien, a tenor de lo expuesto no podemos sino convenir, con el tribunal a quo en que el 28 de junio de 2017, cuando tuvo entrada en el Registro del Puesto de Santander el escrito de alegaciones a la propuesta de resolución formulada por el Instructor, había transcurrido, con exceso, el plazo de diez días que para formular tales alegaciones confiere el artículo 59.3 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, y en consecuencia el instructor venía obligado a resolver como lo hizo, esto es, declarando la extemporaneidad de las alegaciones formuladas por el hoy recurrente frente a la propuesta de resolución, que ordenó unir a las actuaciones, y disponiendo la continuación del trámite legalmente previsto de elevar lo actuado a la autoridad con competencia sancionadora para resolver lo procedente.

   Tiene razón el tribunal de instancia cuando sostiene la falta de aplicabilidad del reiterado art. 73.3 de la Ley 39/2015 como norma supletoria de la Ley Orgánica 12/2007, en lo no previsto por esta (FD Segundo). Y ello es así no tanto por el rango de orgánica de esta última que no le confiere por esta razón primacía respecto de aquella ley ordinaria, sino más bien por su naturaleza de ley especial reguladora del régimen disciplinario para los miembros del Cuerpo de la Guardia Civil y del correspondiente procedimiento sancionador, cuya virtualidad específica en este ámbito propio queda salvado por la Disposición adicional primera , apartado 1, de la tan citada ley 39/2015, según la cual «los procedimientos administrativos regulados en leyes especiales por razón de la materia que no exija alguno de los trámites previstos en esta ley o regulen trámites adicionales o distintos se regirán, respecto a estos, por lo dispuesto en dichas leyes especiales».

   Previsión que deja a salvo las regulaciones procedimentales que obedecen a criterios propios respecto del general, que en el ámbito de la Guardia Civil se vincula en el extremo controvertido al cumplimiento del principio de celeridad en la tramitación ( art. 38 L.O. 12/2007), con el propósito de alcanzar la pronta resolución del expediente y notificación de lo resuelto, todo ello en el plazo máximo de seis meses establecido en su art. 65.1.

   Sin que, definitivamente, se haya causado indefensión al recurrente que conoció en todo momento que disponía del plazo establecido en la reiterada L.O. 12/2007 para presentar alegaciones a la propuesta de resolución, efectuándolo tardíamente por descuido imputable a quien ahora reclama.

   Se desestima esta primera alegación.

1.- En las alegaciones que se formulan como segunda y tercera según el orden de interposición en el escrito de formalización del recurso, viene la parte demandante a denunciar, al amparo procesal del artículo 24.2 de la Constitución, haber incurrido la sentencia impugnada en vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, ello, en síntesis, por cuanto que, según se arguye, se ha incurrido en una errónea valoración de la prueba, ya que, a su juicio, no hay una valoración profunda y convincente respecto de la credibilidad de quien acusa frente a quien proclama su inocencia así como un cuidadoso examen de los elementos que podrán abonar la incredibilidad del testigo de cargo, entendiendo que el parte disciplinario no es prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia del recurrente por la llamativa penuria de elementos corroboradores externos, siendo la indicación de que el promotor del parte providenció, con anterioridad a la del recurrente, otra orden de servicio, negando incluso ser el autor de las anotaciones, traduciéndose la generalidad del parte en una merma de verosimilitud, adoleciendo la sentencia del canon de motivación reforzada, pues no solo son insuficientes los elementos corroboradores periféricos que respaldan el relato del promotor del parte sino que, además, resulta inmotivado y arbitrario reprochar al recurrente que se limitó a negar que era el autor de las anotaciones que figuraban en su orden de servicio, quejándose asimismo que se le reproche no haber propuesto prueba alguna para demostrar lo contrario, afirmando, en la tercera y última de las alegaciones, que «se ha entendido, como principio, que las únicas pruebas de cargo que pueden ser valoradas con eficacia enervante de la presunción de inocencia son las practicadas en el juicio oral bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción, y, ordinariamente, de publicidad, mientras que las diligencias practicadas en la fase de instrucción son solamente medios de investigación que permiten preparar la decisión sobre la apertura del juicio oral e identificar y asegurar los medios de prueba», por lo que «no habiéndose practicado prueba de cargo ante el Tribunal de instancia -lo que pudo haberse interesado por la Administración demandada-, erigiéndose, el principio de inmediación, en elemento esencial para la adecuada valoración a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción», la ratificación por el promotor de su parte disciplinario carece de entidad suficiente para ser considerada prueba con valor probatorio de cargo con la que enervar el derecho a la presunción de inocencia «al ser un mero objeto de prueba y no un medio de prueba en sí mismo», habiendo quedado, por tal circunstancia, vulnerado, en opinión de la parte, aquel derecho.

En suma, viene realmente a plantear la parte una vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia en base a una errónea valoración de la prueba, y, por consecuencia, plantea una denuncia de legalidad constitucional, en concreto del artículo 24.2 de la Constitución.

Lo que se está denunciando por el hoy recurrente es una arbitraria valoración por el Tribunal de instancia de la prueba practicada. En definitiva, lo que se esgrime por la parte es la impugnación de la valoración probatoria que el Tribunal a quo ha llevado a cabo en la sentencia recurrida, de manera que se está aquella quejando de una falta de motivación razonable y lógica de la resolución judicial que pone el centro de gravedad de la fundamentación de su juicio sobre la infracción de tal derecho fundamental en la inexistencia de prueba o en la ilógica, irrazonable o arbitraria valoración de aquella de la que ha dispuesto.

2. - Adelantamos, desde ahora, que esta pretensión de infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia sobre la base a la falta de fundamentación o la valoración errónea de la prueba de que ha dispuesto la Sala sentenciadora, no puede ser acogida.

Hemos de partir de la afirmación según la cual el derecho a la presunción de inocencia despliega sus efectos también en el procedimiento sancionador, como afirman nuestras sentencias de 10 de febrero, 14 de marzo, 3, 24 y 31 de mayo, 12 de julio, 22 de septiembre, 23 y 29 de noviembre de 2016, 2/2017, de 13 de enero, 19/2017, de 14 de febrero, 47/2017, de 24 de abril, 51/2017, de 4 de mayo y 101/2017 y 102/2017, de 24 y 25 de octubre de 2017 y 12/2018, de 30 de enero, 17/2018, de 7 de febrero, 34/2018 y 37/2018, de 10 y 17 de abril y 68/2018, de 6 de julio de 2018, (Sentencias del TC desde 18/1981, de 8 de julio, hasta la más reciente 243/2007, de 10 de diciembre; y de esta Sala recientemente 10.10.2006 y 20.11.2007). Y también venimos diciendo que «existiendo prueba de cargo válidamente obtenida, regularmente practicada y razonablemente apreciada, su valoración corresponde al Tribunal de enjuiciamiento sin que pueda variarse en este trance casacional la convicción alcanzada por el órgano judicial de la instancia».

Hay que recordar, una vez más, como venimos diciendo desde nuestra sentencia de 29 de octubre de 1997, hasta las más recientes 79/2017, de 24 de julio, 12/2018, de 30 de enero, 17/2018, de 7 de febrero, 34/2018 y 37/2018, de 10 y 17 de abril y 68/2018, de 6 de julio de 2018, que «el derecho a la presunción de inocencia reconocido a todos en el artículo 24.2 de la Constitución implica la instauración, en el comienzo del proceso, de una verdad interina de inocencia que, por su naturaleza de iuris tantum, puede ser desvirtuada por la prueba que se practique ante el juzgador, siempre que la misma sea constitucionalmente legítima y tenga sentido de cargo, pues la proclamación del citado derecho, al más alto nivel normativo, no desapodera a los tribunales de la facultad de valorar libremente y en conciencia la actividad probatoria ante ellos desarrollada».

Decimos en nuestra sentencia de 10 de octubre de 2007 que: «es doctrina reiterada de esta Sala, en línea con lo dicho tanto por el Tribunal Constitucional como por la Sala Segunda del Tribunal Supremo (por todas, STC 68/2002, de 21 de marzo) que la presunción de inocencia, además de constituir un principio o criterio informador del ordenamiento jurídico sancionador, es ante todo y como tal ha de subrayarse un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de una infracción no puede ser considerada culpable hasta que así se declare por la autoridad sancionadora y en su caso por el Tribunal sentenciador, siendo solo admisible y lícita esta sanción cuando haya mediado una actividad probatoria, que practicada con la observancia de las garantías procesales vigentes pueda entenderse de cargo ( STC 51/1995)» (vid. en el mismo sentido las anteriormente citadas sentencias 12/2018; 17/2018; 34/2018; 37/2018 y 68/2018).

1.- Aducida la vulneración de expresado derecho esencial a la presunción de inocencia, nuestro control casacional se contrae a verificar que la condena (el reproche disciplinario en este caso) no recayó en la situación de vacío probatorio que está en la base de este derecho fundamental, sino que antes bien medió prueba de cargo suficiente, lícitamente obtenida, regularmente practicada y razonablemente valorada, comprobado lo cual no cabe pretender de esta Sala que efectúe una nueva evaluación del mismo material probatorio, sustituyendo al Tribunal a quo en su función primordial de ponderar aquellos elementos probatorios, a salvo los supuestos en que quiebre la lógica en el razonamiento axiológico de la prueba, de manera que la estructura argumental no se atenga a las reglas del criterio humano, de la ciencia y de la común experiencia, esto es, que la valoración devenga ilógica, no racional, inverosímil o extravagante (nuestras recientes sentencias 18 de diciembre de 2015; 62/2016, de 24 de mayo; 113/2016, de 10 de octubre, y 68/2018, de 6 de julio, entre otras).

2. - En aplicación al caso de la anterior jurisprudencia se trata de examinar la prueba de cargo con que contó el tribunal sentenciador, para formular el reproche disciplinario por los hechos que se atribuyen al hoy recurrente, protagonizados por éste en la mañana del 7 de marzo de 2017 cuando prestaba servicio de protección en determinada fábrica de explosivos.

   Existió prueba documental representada por el parte que al día siguiente de los hechos emitió el teniente adjunto de la compañía, que los presenció, en el sentido que se resume en lo que ahora interesa: «el acceso a la citada fábrica se hizo a pie por la entrada principal de la misma a través del acceso peatonal dispuesto a tal efecto, la cual esta bajo visión directa desde la garita de vigilancia donde prestaba servicio el Guardia Civil D. Jose Augusto ... con papeleta nº NUM000. tras acceder a la fábrica, el Oficial informante estuvo en la zona de control de vehículos, sito en un lugar perfectamente visible desde la garita citada ... Pasados varios minutos y tras comprobar que en la garita no había movimiento alguno y que nadie salía al exterior al objeto de dar novedades como está ordenado, éste Teniente se desplazó hasta la misma observando que la puerta de acceso a la misma se encontraba cerrada y al intentar abrirla se comprobó que se encontraba cerrada por dentro, por lo que al llamar a la puerta, el Guardia Civil que se encontraba de protección abrió la misma percatándose entonces de la presencia del Teniente Adjunto a la Primera Compañía. Una vez dentro de la garita, tras solicitar explicaciones de los hechos narrados hasta ahora (escasa atención a su función de control de accesos, así como tener la puerta cerrada con cerrojo desde el interior), se observa una tableta electrónica propiedad del Agente Jose Augusto sobre la mesa. A la vista de lo acontecido, se observan diversas irregularidades tales como el incumplimiento de: lo ordenado en las normas de prestación del servicio en la fábrica de explosivos donde se especifica que: "[...] los servicios de vigilancia estática, el servicio deberá ser realizado con todo rigor y celo profesional, manteniendo una atención constante y evitando situaciones de apatía" "Permanecerán atentos tanto a los vehículos que accedan y sus ocupantes como a las personas que por la zona habilitada al efecto entren o salgan del recinto" "En ningún caso se podrá cerrar la puerta con pestillo de ninguna de las garitas, pudiendo cuando las condiciones climatológicas lo aconsejen aproximar la puerta a su cierre sin colocar el pestillo que en el interior está ubicado" La prohibición expresa hecha en la papeleta de servicio de "la tenencia y uso de cualquier medio audiovisual durante el servicio" o en las citadas normas de prestación del servicio en la fábrica de explosivos, donde "queda terminantemente prohibida la tenencia de [...] tablets [...], que puedan desviar la atención sobre el cometido que se esté realizando [...]», parte que fue ratificado por su emisor ante el Instructor del Expediente Disciplinario (folios 42 y 43), acto al que citado en debida forma el hoy recurrente, para que estuviera presente en él junto al Letrado o guardia civil que lo asesorara no asistió y en el que, a preguntas del Instructor, afirma, respecto a la distancia que existe desde la zona de control de vehículos hasta la garita de vigilancia en que prestaba su servicio el ahora recurrente, «que puede haber unos 20 metros», y en cuanto al tiempo transcurrido desde que accedió a la fábrica de explosivos y su llegada a la referida garita, que «fue de unos 10 o 15 minutos», así como que en la zona de acceso a la indicada fábrica «no» existe obstáculo o impedimento que limite la visibilidad al guardia civil que presta su servicio en la garita de vigilancia y por las papeletas de servicio núm. NUM000, obrante a los folios 33 y 34 del procedimiento sancionador y relativa al servicio a prestar por el hoy recurrente en la que, en el apartado relativo a «cometidos del servicio» se señala, entre otros extremos, «protección y seguridad-Protección de otras instalaciones no especificadas-Vigilancia permanente de otras instalaciones no especificadas», en lo concerniente a «prevenciones» que «a las 06,00 iniciarán servicio en la garita principal de la fábrica, con armamento completo y chaleco antibalas [...] se prohíbe la tenencia y uso de cualquier medio audiovisual durante el servicio [...] Observarán las normas dictadas para la prestación del servicio y cumplirán las normas syap» y en el atinente a «observaciones» consta, a mano, entre otras, la frase «A LAS 09.30 H EL SERVICIO ES VIGILADO POR EL TENIENTE PROVIDENCIANDO LA PAPELETA»- y núm. 2017-3-3367-67, que figura a los folios 78 a 80 del Expediente Disciplinario y relativa al servicio de «escolta de explosivos (Astro 10)» a desempeñar por los guardias civiles don Vidal y don Salvador.

3. - El ahora recurrente se acogió, ante el Instructor del Expediente Disciplinario, a su derecho constitucional a no declarar (folio 35 del procedimiento administrativo), si bien en dicho acto hizo entrega de escrito de alegaciones -que obra a los folios 36 a 41 de las actuaciones-, en el que rechaza las acusaciones que se vierten en el parte, pues, según afirma, su conducta «era plenamente acorde a una actividad vigilante según le exigían la papeleta de servicio y las normas aplicables de la Unidad, advirtiendo de manera inmediata la presencia de su superior, a quien, después de efectuar el correspondiente saludo militar, participó la inexistencia de novedades, por lo que, tras materializar la citada vigilancia, el encartado continuó prestando el servicio que le había sido encomendado», que cuando le fue notificada la incoación del procedimiento sancionador «observa con sorpresa, extrañeza y desconcierto, que su Superior ... le reprochaba un supuesto comportamiento irregular ficticio», que «apreció de manera presta la presencia de su Superior trasladándole la ausencia de novedades», denunciando que la garita «estaba carente de cualquier dispositivo electrónico» y que el recurrente «adolece de una tableta de su propiedad, tal y como se afirma en la denuncia planteada», sin que el día en que sucedieron esos supuestos hechos fuera «requerido por el promotor del parte para dejar constancia en la papeleta de servicio de las deficiencias denunciadas posteriormente con la promoción del parte ...».

   En suma, el contenido objetivo de varios de los medios probatorios que la Sala de instancia ha tenido a su disposición resulta de indubitable carácter inculpatorio para el hoy recurrente, de manera que, en el presente caso, en el Expediente Disciplinario existe prueba más que suficiente para tener por acreditados los hechos básicos apreciados por el Tribunal de instancia.

   Existe, en consecuencia, en el caso de autos un acervo probatorio de contenido inculpatorio, por lo que la Sala de instancia no ha decidido en una situación de vacío probatorio, de inexistencia de prueba, sino que, por el contrario, se ha apoyado en un conjunto probatorio cuyo contenido es objetivamente de cargo.

1.- A propósito de lo alegado por el recurrente sobre la falta de virtualidad probatoria del parte disciplinario emitido por el oficial, en base a la incredibilidad del dador del mismo y la ausencia de elementos periféricos corroboradores de su contenido, debemos recordar nuestra jurisprudencia constante (recientemente las sentencias 150/2016, de 29 de noviembre; 2/2017, de 13 de enero; 69/2017, de 20 de junio; 34/2018, de 10 de abril y 68/2018, de 6 de julio), según la cual el parte constituye medio de prueba que puede ser desvirtuado por otros que contradigan su contenido o provoquen incertidumbre sobre su veracidad, y en particular cuando su libramiento obedezca a motivos espurios como puede ocurrir en los casos de animadversión del mando. No se trata en ningún caso de prueba plena, por lo que sus contenidos han de ser también objeto de prueba por su carácter de denuncia. Si bien que en los casos en que el parte procede de quien presenció los hechos, el mismo tiene aptitud para enervar la presunción de inocencia, cuando el testimonio que contiene presenta garantías de credibilidad y verosimilitud, si bien su valor probatorio se extiende a los datos objetivos y no a las apreciaciones subjetivas hechas por el mando ( STC 74/2004, de 22 de abril, y nuestras recientes sentencias ya citadas 69/2017, 34/2018, 37/2018 y 68/2018).

2. - En el caso, el parte que emitió el teniente que presenció los hechos con ocasión de vigilar la prestación del servicio encomendado al hoy recurrente, goza de virtualidad probatoria al haber sido ratificado por su autor y no existir circunstancias que permitan dudar de su verosimilitud.

   Cuestión distinta es que el guardia civil sancionado no comparta el criterio valorativo expresado por el tribunal sentenciador, poniendo en cuestión el juicio axiológico del órgano judicial a quo sobre la base de negar los hechos que en el parte se describen, que el expedientado expuso en su escrito de alegaciones aportado al procedimiento (folios 36 a 41), que no sustituyen al trámite de audiencia presencial, en cuyo momento el encartado se atuvo a su derecho a guardar silencio.

3. - Todavía menor fundamento tiene el alegato defensivo según el cual las únicas pruebas de cargo serían las practicadas en el acto del juicio oral bajo las garantías que confieren los principios de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad, mientras que las diligencias practicadas en fase de instrucción no pasarían de la condición de medios de investigación para asegurar la prueba y preparar la celebración del juicio oral. Con este razonamiento quien lo efectúa confunde la naturaleza del proceso penal en que, salvo excepciones, la prueba se practica en el acto decisivo del plenario, y la del recurso contencioso disciplinario que está previsto, en lo esencial, para revisar la actuación de los mandos y autoridades dotados de competencia sancionadora, en la aplicación que éstos hayan del régimen disciplinario específico de la Guardia Civil y de las Fuerzas Armadas. La asimilación que sostiene el recurrente entre ambos procesos debe referirse en puridad al conjunto de garantías constitucionalizadas en el art. 24 de la Norma Fundamental, y, en particular, a los derechos fundamentales a la tutela judicial, a la presunción de inocencia y a no padecer indefensión.

1.- La valoración de la prueba de que ha dispuesto el tribunal sentenciador, consistente en el parte disciplinario emitido por el oficial que presenció los hechos y ratificó su contenido, así como las manifestaciones exculpatorias del expedientado, ha sido motivada razonablemente por el órgano jurisdiccional a quo (FD Tercero), conforme a las reglas de la lógica y de la común experiencia, esto es, según las pautas de la sana crítica, sin que el proceso argumentativo seguido para fijar los hechos probados y la convicción sobre su ocurrencia pueda tacharse de absurdo, ilógico o inverosímil.

2. - Como resultado del proceso valorativo, concluye el tribunal de instancia en que el guardia civil hoy recurrente tenía nombrado servicio de protección en determinada fábrica de explosivos, personándose en ese lugar el teniente adjunto de la compañía con objeto de vigilar e impulsar los servicios, entrando a pie por la puerta principal, y tras dirigirse a la zona de control de vehículos donde se encontraba de servicio otros guardias civiles (lugar visible desde la garita que ocupaba el hoy recurrente), procedió a supervisar el servicio de éstos sin novedad. Cuando habían transcurrido entre 10 y 15 minutos desde su llegada a la fábrica, sin que el encartado saliera al exterior desde su garita a dar novedades ni el oficial advirtiera movimiento alguno en su interior, se dirigió el teniente a dicho punto observando que la puerta se encontraba cerrada desde el interior, por lo que tuvo que llamar para que se le abriera, siendo entonces cuando su ocupante salió fuera, observando el oficial que dentro de la garita el guardia de servicio tenía una tableta electrónica depositada sobre la mesa. Con cuyo motivo el teniente llamó la atención en el acto a mencionado guardia civil, providenciando su papeleta y emitiendo parte disciplinario sobre tales hechos al día siguiente de ocurrir los mismos.

3. - El relato fáctico describe un comportamiento omisivo del deber de atención a desplegar en la prestación del servicio encomendado, cuya calificación de grave desatención ( art. 8.10 L.O. 12/2007) se extrae de las propias características del servicio (protección de una fábrica de explosivos) y de las prescripciones sobre su prestación, de las que formaba parte la prohibición de cerrar por dentro la garita con pestillo e introducir en ella cualquier medio audiovisual (folio 33 del expediente y FD Cuarto de la sentencia). Por lo dicho se comparte la sentencia recurrida como ajustada a derecho, considerando además proporcionada la sanción impuesta por la autoridad decisoria ( art. 19 L.O. 12/2007), confirmada que ha sido en la instancia jurisdiccional.

Con desestimación del recurso al no apreciarse la denunciada vulneración de derechos fundamentales.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la LO 4/1987 de 15 de julio.