ATS, 18 de Septiembre de 2018

Por el Juzgado de lo Social N.º 32 de los de Barcelona se dictó sentencia en fecha 24 de octubre de 2016 , en el procedimiento n.º 838/2015 seguido a instancia de Manipuladora de Mercancías SL contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), D. Ángel y la Sociedad Anónima de Gestión de Estibadores Portuarios del Puerto de Barcelona, sobre recargo de prestaciones, que desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 20 de septiembre de 2017 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 4 de diciembre de 2017 se formalizó por la letrada D.ª Lilian Maristany Dorca en nombre y representación de Manipuladora de Mercancías SL, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta sala, por providencia de 27 de abril de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contenido casacional, falta de contradicción y planteamiento de cuestión nueva. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 20 de septiembre de 2017 (R. 3941/2017 ), desestima el recurso de suplicación interpuesto por la empresa Manipuladora de Mercancías SL, y confirma la sentencia de instancia, que desestimó su demanda y confirmó la resolución del INSS que declaraba la existencia de falta de medidas de seguridad en el accidente de trabajo sufrido por el trabajador, y el imponía un recargo de prestaciones del 30%.

Consta que el día 06/05/2013 el trabajador, que mantenía una relación laboral de carácter especial como estibador portuario con la empresa SA de Gestión de Estibadores Portuarios del Puerto de Barcelona, sufrió un accidente de trabajo cuando prestaba servicios para la empresa actora, realizando funciones del grupo I a bordo de un buque. Las labores que desempeñaba el trabajador eran las propias de la operativa de carga del material siderúrgico (vigas metálicas) en el interior del buque, cuando en un momento determinado se aproximó a un paquete de vigas que no estaba debidamente flejado y que se hallaba izado, y, debido a la inestabilidad, las vigas volcaron y quedó atrapado debajo de ellas el pie izquierdo del trabajador. A resultas de dicho accidente la Inspección de Trabajo y Seguridad Social levantó acta de infracción el 04/02/2015. Por resolución de 07/05/2015 se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el accidente de trabajo, así como un recargo del 30% en todas las prestaciones derivadas del mismo. Interpuesta reclamación previa por la empresa, fue desestimada por resolución de fecha 25/08/2015, presentándose contra esta última la demanda directora de estas actuaciones en fecha 29/09/2015.

La Sala, en primer lugar, desestima los motivos de revisión fáctica. Y, en segundo lugar, los de censura jurídica. Respecto de la denuncia relativa a la existencia de una infracción en el procedimiento administrativo susceptible de nulidad, porque, según la recurrente, el documento donde consta la notificación del inicio de propuesta de recargo de prestaciones es de fecha 04/02/2015 y el acta de infracción es de fecha posterior, 17/02/2015, porque no es eso lo que se deduce de los hechos probados, siendo la fecha del acta de infracción 04/02/2015 y la de la resolución imponiendo el recargo 07/05/2015. Igualmente se desestima la alegación de infracción del art. 27 RD 928/1998 , y ello porque, teniendo en cuenta las fechas probadas, no puede inferirse la afirmación sustentada por el recurrente de que el recargo de prestaciones se resuelve previamente a la emisión de la resolución de infracción, por lo que decae toda la argumentación basada en dicha aseveración de parte. Y, por último, en cuanto al fondo del asunto, no existiendo denuncia de infracción alguna de normas de la LGSS o de la LPRL que combatan la hermenéutica sustentada en la instancia relativa a la existencia de infracción por parte de la empresa recurrente de medidas de seguridad, debe desestimarse el recurso planteado.

El recurso de casación para unificación de doctrina se interpone por la empresa y consta de dos motivos. El primero, por error en la apreciación de la prueba, y el segundo, para la censura jurídica; este, a su vez, dividido en tres "submotivos", para los que, a requerimiento de la Sala, por escrito de 21 de febrero de 2018, se han seleccionado las correspondientes sentencias de contraste.

La Sala ha señalado con reiteración que la finalidad institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que no sea posible en este excepcional recurso revisar los hechos probados de la sentencia recurrida ni abordar cuestiones relativas a la valoración de la prueba [ SSTS de 13/05/2013 (R. 1956/2012 ), 05/07/2013 (R. 131/2012 ), 02/07/2013 (R. 2057/2012 ), 17/09/2013 (R. 2212/2012 ), 03/02/2014 (R. 1012/2013 )] pues es claro que el error de hecho no puede fundar un recurso de casación para la unificación de doctrina, y ello tanto si la revisión se intenta por la vía directa de la denuncia de un error de hecho como si de forma indirecta [ SSTS de 01/06/10 (R. 1550/2009 ), 14/10/10 (R. 1787/2009 ), 06/10/10 (R. 3781/2009 ), 15/10/10 (R. 1820/2009 ), 31/01/11 (R. 855/2009 ), 18/07/11 (R. 2049/2010 ), 05/12/11 (R. 905/2011 )], como sobre los criterios legales en materia de presunción judicial [ SSTS de 13/05/2013 (R. 1956/2012 ), 02/07/2013 (R. 2057/2012 ), 05/07/2013 (R. 131/2012 ), 26/11/2013 (R. 2471/2011 ), 17/09/2013 (R. 2212/2012 ), 03/02/2014 (R. 1012/2013 ), 17/06/2014 (R. 1057/2013 )].

La finalidad de este recurso es «evitar una disparidad de criterios susceptibles de producir un quebranto en la unificación de la interpretación del derecho y en la formación de la jurisprudencia; quebranto que no se produce cuando el órgano judicial parte de una distinta apreciación de los hechos, que -acertada o no- no puede corregirse a través de este recurso» [ SSTS de 12/03/2013 (R. 1531/2012 ), 02/07/2013 (R. 2057/2012 ), 17/09/2013 (R. 2212/12 )].

En consecuencia, el denominado por la parte primer motivo de recurso, así como también el motivo segundo (y sus tres submotivos) carecen de contenido casacional, pues lo que se pretende por el recurrente es la resolución favorable a sus intereses sobre los hechos que propone, obviando los que han sido acogidos por la sentencia recurrida, o una nueva valoración de la prueba, lo que, como acaba de verse, no tiene cabida en el recurso de casación unificadora.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (R. 2147/2015 ), 30 de marzo de 2017 (R. 3212/2015 ), 31 de mayo de 2017 (R. 1280/2015 ) y 5 de julio de 2017 (R. 2734/2015 )].

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (R. 614/2015 ), 6 de abril de 2017 (R. 1869/2016 ) y 4 de mayo de 2017 (R. 1201/2015 )].

El primer "submotivo tiene por objeto determinar la existencia de errores en el procedimiento administrativo para la imposición del recargo de prestaciones de Seguridad Social por falta de medidas de seguridad determinantes de su nulidad, en atención a los hechos que la parte aduce.

Se aporta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Supremo de 24 de enero de 2008 (R. 2583/2006 ). En dicha resolución impugnaban las empresas la resolución del INSS que les imponía un recargo de prestaciones del 40% a consecuencia del accidente sufrido por el trabajador. El Juzgado de Instancia se declaró incompetente en cuanto al posible defecto formal del expediente administrativo, remitiendo al orden contencioso-administrativo, y respecto al fondo estimó parcialmente la demanda y redujo el porcentaje del recargo al 30%, sentencia que fue confirmada por el Tribunal Superior.

La empresa recurrente en casación unificadora alegaba en su primer motivo infracción de los artículos 2.a ) y 3.1.a) LPL , combatiendo la declaración de incompetencia de jurisdicción para revisar un posible defecto formal del expediente administrativo que impuso el recargo por falta de medidas de seguridad y, consecuentemente, para decretar su nulidad. El defecto en el expediente se atribuye al oficio y al acta de infracción que la Inspección de Trabajo remitió al INSS para que se iniciara el expediente de recargo, ya que dicho oficio, que aparece datado el 6 de noviembre y lleva en el sello del registro de salida la fecha del 18 siguiente, iba acompañado de la correspondiente acta de infracción fechada el 14 de noviembre; entiende la parte que se trata de "un actuar del funcionario erróneo y contrario a la realidad pues es físicamente imposible y va en contra de las leyes temporales".

La Sala IV, remitiendo a doctrina ya fijada, declara la competencia del orden social para revisar el posible defecto formal del expediente administrativo que impuso el recargo. Considera que la atribución de competencia que establecen los arts. 2.a ) y 3.1.b) LPL alcanza a todas las pretensiones que se formulen en relación con los actos administrativos de Seguridad Social que afecten a los actos de encuadramiento y a la acción protectora. La jurisdicción se extiende al control judicial pleno del acto administrativo, ello tanto en lo que se refiere al contenido material de este como a sus aspectos formales, y, concretamente, a los relativos al procedimiento. Y no es aplicable aquí el criterio de los denominados "actos separables". Consecuentemente, se decreta la nulidad de la sentencia recurrida y se devuelven las actuaciones a la Sala de suplicación para que resuelva sobre la pretensión de nulidad.

De acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . En efecto, ninguna contradicción es posible apreciar entre las resoluciones toda vez que la sentencia de contraste, sin entrar en el fondo de la cuestión planteada, resuelve sobre la competencia para conocer sobre la alegación de nulidad del expediente administrativo, considerando que es competencia del orden social, lo que determina la declaración de nulidad de actuaciones para que el Tribunal Superior, reconociendo su competencia, se pronuncie sobre el fondo del asunto. Mientras que en la sentencia recurrida, sin que en absoluto haya sido cuestionada la competencia del orden social, el Tribunal Superior resuelve sobre el fondo relativo a la nulidad del expediente administrativo, desestimando la pretensión de la empresa en atención a los hechos que constan probados. Hechos, por otro lado, que son distintos en las dos resoluciones.

El segundo "submotivo tiene por objeto determinar la existencia de errores en el procedimiento administrativo para la imposición del recargo de prestaciones de Seguridad Social por falta de medidas de seguridad determinantes de su nulidad, en esencia, por haberse resuelto sobre el recargo de prestaciones antes de la recepción de resolución sobre el acta de infracción.

Se aporta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Supremo de 7 de julio de 2009 (R. 2400/2008 ). En ella se discute si el plazo de cinco años para el ejercicio de la acción tendente a solicitar el recargo ex art. 123 LGSS de las prestaciones económicas de Seguridad Social por haber tenido causa el accidente de trabajo en la infracción de medidas de seguridad se interrumpe o no, en interpretación del art. 43.2 LGSS , durante la tramitación del expediente de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en relación con el caso de que se trate y, en concreto, durante la tramitación del expediente sancionador en que se dilucide la existencia o no de la infracción de las normas de prevención de riesgos laborales.

La sentencia recurrida da una respuesta negativa a la posibilidad de interrupción de la prescripción por la referida tramitación de expediente por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y declara prescrita la acción para solicitar el recargo. Pero el criterio de la Sala IV es que del citado artículo no se deduce que la prescripción se interrumpa solo cuando una vez iniciado el expediente de recargo la Entidad Gestora requiera la intervención de la Inspección de Trabajo, sino que la finalidad del precepto es regular los supuestos de prescripción de la acción a ejercitar por el beneficiario y no los efectos internos o de regulación de las causas de suspensión del transcurso del plazo máximo legal para resolver un procedimiento administrativo al modo que efectúa el art. 42.5 Ley 30/1992 . Y el hecho de que la jurisprudencia haya declarado que los expedientes administrativos sancionadores o los tramitados ante la Inspección de Trabajo no suspenden el procedimiento judicial seguido ante la vía laboral sobre el recargo, no significa que tales expedientes carezcan de la virtualidad suficiente para interrumpir el plazo de prescripción para el ejercicio de la acción de recargo.

De acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . En el supuesto de la sentencia de contraste se trata de determinar si el plazo de cinco años para el ejercicio de la acción tendente a solicitar el recargo ex art. 123 LGSS de las prestaciones económicas de Seguridad Social por haber tenido causa el accidente de trabajo en la infracción de medidas de seguridad se interrumpe o no, en interpretación del art. 43.2 LGSS , durante la tramitación del expediente de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en relación con el caso de que se trate y, en concreto, durante la tramitación del expediente sancionador en que se dilucide la existencia o no de la infracción de las normas de prevención de riesgos laborales. Y nada similar se cuestiona en la sentencia recurrida, en la que se trata de la nulidad del acto administrativo por irregularidades consistentes, a juicio de la parte, en haberse dictado resolución que impone el recargo con anterioridad al acta de la Inspección de Trabajo (lo que no tiene apoyo en los hechos probados).

El tercer motivo tiene por objeto determinar que no se han producido los incumplimientos de normas en materia de salud laboral que le han sido imputados a la empresa.

Se aporta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 18 de septiembre de 2013 (R. 1213/2013 ), que desestima el recurso de suplicación interpuesto por el actor y confirma la sentencia de instancia, que estimó la demanda de la empresa, Terminal de Contenedores de Barcelona SL (TCB), y revocó la resolución del INSS por la que se acordó declarar la existencia de falta de medidas de seguridad en el accidente de trabajo sufrido por el trabajador, así como la un recargo de prestaciones del 30% con cargo a dicha empresa.

En tal supuesto consta que el trabajador sufrió un accidente de trabajo en fecha 3 de julio da 2008, mientras prestaba servicios por cuenta de la Sociedad de Estiba y Desestiba del Puerto de Barcelona SA (SEDPB), cedido a la empresa Terminal de Contenidors de Barcelona SL, mientras efectuaba operación de estiba en un barco, estando capacitado para ello; la empresa tiene efectuada la valoración de riesgos profesionales; el trabajador siniestrado había recibido formación e información sobre riesgos profesionales toda vez que la condición de especialista supone la específica formación en riesgos profesionales.

El Tribunal Superior al resolver sobre el motivo de censura jurídica constata que las infracciones a que hace alusión la parte recurrente no coinciden con las efectuadas en la resolución del INSS, y se refieren a la falta de coordinación ( art. 24 LPRL ), cuestión esta por la que no es sancionada TCB, que lo es por la falta de adopción de medidas en el lugar de trabajo; por lo que concluye indicando que en sede de suplicación no son admisibles cuestiones nuevas, y el motivo es desestimado. Ello no obstante, "y a efectos meramente dialécticos", examina si los hechos probados, que no han resultado modificados, infringen el art. 123 LGSS , concluyendo que el accidente se produjo por culpa exclusiva del trabajador accidentado, porque al subir al buque se percató de que la tapa de la bodega estaba abierta, y, en lugar de avisar mediante la radio que llevaba al capitán u oficial responsable del buque para que se procediera al cierre de la misma, se dispuso a ayudar al gruísta en las labores de descarga, y durante las mismas fue cuando tropezó y cayó de espaldas a la bodega.

De acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Ninguna contradicción se da entre la sentencia recurrida, que no analiza el fondo de la cuestión relativa al incumplimiento de normas en materia de prevención de riesgos laborales por la empresa por su defectuosa formulación, toda vez que ninguna referencia a precepto infringido consta en el recurso de suplicación sobre el particular, con la sentencia de contraste, que tampoco analiza el fondo de lo planteado al apreciar que se trata de una cuestión nueva. Y, en todo caso, ninguna contradicción cabría dados los distintos hechos acreditados en cada caso en torno a los accidentes de trabajo, no obstante haberse producido los dos en labores de estiba: en la sentencia recurrida se trata del atrapamiento del pie izquierdo del trabajador por el volcado de un paquete de vigas que no estaba debidamente flejado y que se hallaba izado; mientras que en la sentencia de contraste fue una caída de espaldas en una bodega al tropezar el trabajador, el cual, al subir al buque se había percatado de que la tapa de la bodega estaba abierta, y en lugar de avisar mediante la radio que llevaba al capitán u oficial responsable del buque para que se procediera al cierre de la misma, se dispuso a ayudar al gruísta en las labores de descarga, siendo durante las mismas cuando tropezó y cayó; no habiendo tampoco coincidencia en las funciones desempeñadas por los trabajadores y su participación en los accidentes; como tampoco en las medidas de seguridad adoptadas por las empresas.

Las precedentes consideraciones no quedan afectadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 27 de abril de 2018, indicando que no pretende una nueva valoración de la prueba, sino que se tengan en cuenta el error patente que ha padecido la sentencia recurrida, e insistiendo en la existencia de contradicción de acuerdo con su interesado criterio, pero sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto, ni argumentos jurídicos que desvirtúen cuanto se ha indicado.

De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido.