ATS, 26 de Septiembre de 2018
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2018:9831A |
| Número de Recurso | 3423/2015 |
| Procedimiento | Civil |
| Fecha de Resolución | 26 de Septiembre de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 26/09/2018
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 3423/2015
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 DE PONTEVEDRA
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
Transcrito por: FCG/MJ
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 3423/2015
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
D.ª M. Ángeles Parra Lucán
En Madrid, a 26 de septiembre de 2018.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan.
La representación procesal de D. Marcos , presentó escrito de interposición de recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, contra la sentencia dictada con fecha 26 de diciembre de 2014 por la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 1.ª), en el rollo de apelación n.º 593/2014 , dimanante del incidente de oposición a la calificación del concurso, dimanante de concurso n.º 134/2012 del Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de Pontevedra.
Mediante diligencia de ordenación se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes, así como al Ministerio Fiscal.
Consta el nombramiento de al procuradora D.ª Mónica Ana Liceras Vallina para representar a D. Marcos , por el turno de justicia gratuita, en calidad de parte recurrente. La administración concursal de la mercantil Industrias Pesadas de Galicia, SL no se ha personado antes esta Sala Primera. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha 6 de junio de 2018 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos, a las partes personadas, así como al Ministerio Fiscal.
Mediante escrito presentado en fecha 26 de junio de 2018 la parte recurrente se opone a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, manifestando que los recurso cumplen con los requisitos de la LEC. La parte recurrida no ha presentado escrito de alegaciones. El Ministerio Fiscal, por informe de fecha 16 de julio de 2018, solicita la inadmisión de los recursos.
La parte recurrente no ha efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por tener reconocido el derecho de justicia gratuita.
Los recursos interpuestos, tienen por objeto una sentencia dictada en un incidente concursal de oposición a la calificación, tramitado en atención a su materia, por lo que el cauce de acceso a casación es el previsto en el ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC , que exige acreditar debidamente el interés casacional.
La parte recurrente, en su escrito de interposición, en base al art. 477.2. 3º LEC , formula recurso de casación y también extraordinario por infracción procesal.
En cuanto al recurso de casación se desarrolla en cuatros motivo, el primero, por infracción por aplicación indebida del art. 164.1 LC con vulneración de la doctrina del Tribunal Supremo SSTS 6 de octubre de 2011 , 21 de mayo de 2012 y 20 de diciembre de 2012 , y otras, por no concurrir los requisitos establecido por el Tribunal Supremo para que se declare culpable el concurso en base a ese precepto. Sostiene que no existe relación de causalidad entre la conducta del deudor y el estado de insolvencia, y tampoco culpa grave. El motivo segundo por aplicación indebida del art. 164.1.1º LC . Existencia de jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales, en relación con la falta de legalización de libros, parte de las audiencias entienden que la falta de legalización está justificada y no supone incumplimiento sustancial en la obligación de llevanza de al contabilidad, sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15.ª, de 13 de noviembre de 2006 , y 18 de diciembre de 2008 , y otras sostienen la postura contraria, cita las sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28.ª, de 20 de diciembre de 2013 , 24 de septiembre de 2009 , y la de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1.ª, de 26 de diciembre de 2014 , debiendo de fijarse como doctrina la primera postura. El motivo tercero es por aplicación indebida del art. 172.2.3º LC con vulneración de la doctrina del Tribunal Supremo respecto de la acreditación del nexo causal, por cuanto la conducta que motivó esa indemnización no es determinante de la culpabilidad el concurso. En esencia sostiene que la conducta no se puede encuadrar en el art. 164.4 LC y por tanto no es determinante de la calificación del concurso como culpable por lo que es imposible condenar al administrador por los daños y perjuicios causados por dicha conducta. En esencia sostiene que la conducta consistente en pagos de la concursas a otras empresas del grupo, no se acredita el nexo causal entre esta conducta y la generación o agravación de la insolvencia que puede justificar la indemnización de daños y perjuicios. Y el cuarto por aplicación indebida del art. 172 bis LC existiendo jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales. Alega que siempre ha existido controversia entre las audiencias en cuanto a la naturaleza resarcitoria o sancionatoria, siendo así que el Tribunal Supremo se ha posicionado en forma intermedia rechazando que sea sancionadora establece que es necesario una justificación añadida, pero entiende que no es necesario probar un nexo causal entre al conducta determinante de la culpabilidad del concurso y la generación o agravación al insolvencia. Esta doctrina no es del todo pacífica existiendo votos particulares que se debe de poner en relación con la modificación de carácter interpretativa operada por el Real Decreto Ley 4/2014. Tras esta modificación parece que el criterio de imputación responsabilidad, al contrario de la actual doctrina el Tribunal Supremo debe ser la incidencia de la conducta en la generación o agravación de la insolvencia. Tras esta variación legal las audiencias no siguen un criterio, unas exigen el nexo causal y otras no, solicitando que se fije como doctrina la primera. Cita en la primera postura las SSAP Sección 15.ª de 9 de julio de 2014 y 1 de octubre de 2014, y en el sentido contrario las SSAP de Vizcaya, Sección 4.ª de 28 de abril de 2014 y 19 de junio de 2014 , y SAP Pontevedra de 26 de diciembre de 2014 -la que se recurre-.
En cuanto al recurso extraordinario por infracción procesal, se formula en tres motivos, el primero, al amparo del art. 469.1.2º LEC por infracción del art. 218 LEC , por que la sentencia no cumple con los requisitos de claridad precisión exhaustividad y motivación.
El motivo segundo es por infracción de los apartados 1 , 2 y 3 del art. 217 LEC en relación con el art. 164.1 Ley Concursal . La parte recurrente entiende que se ha infringido las normas procesales que regulan la carga de la prueba porque entiende ante un vacío probatorio el tribunal atribuye los efectos negativos a la parte demandada y no a la parte contraria. El motivo tercero al amparo del art. 469.12 º LEC por infracción de los apartados 1 , 2 y 3 del art. 217 LEC en relación con el art. 164.2.1º LC . En esencia entiende que se ha infringido las normas de carga de la prueba porque entiende que no se ha probado que la falta de legalización de los libros suponga una manipulación o falta de veracidad material.
Conforme a la disposición final 16.ª .1. 2ª. LEC , solo si se admite el recurso de casación, podrá examinarse la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.
En cuanto al recurso de casación interpuesto, el mismo ha de ser inadmitido, pese a las alegaciones de la parte recurrente a la providencia de fecha 6 de junio de 2018, porque incurre en varias causas de inadmisión:
A.- carencia manifiesta de fundamento por alteración de la base fáctica de la sentencia recurrida, y por plantear cuestiones que no afectan a la ratio decidendi [razón de la decisión] de la sentencia recurrida ( art. 483.2. 4º LEC ), porque en cuanto al motivo primero, se parte en el recurso de que no se ha acreditado la conducta gravemente culposa y la relación de causalidad entre dicha conducta y la generación o agravación de la insolvencia, lo que desconoce que la sentencia recurrida, después de la valoración conjunta de la prueba tiene por acreditado que se procedió al pago de deudas ajenas de las que eran titulares empresas del mismo grupo, lo que ha implicado una descapitalización de la concursada, que difícilmente se iba a recuperar, y esto porque hay una situación real de insolvencia de esas sociedades, y no se ha probado que la concursada estuviera obligada a efectuar semejante pago; y se tiene por probado que se entregó dinero por más de un millón de euros para pago de deudas ajenas que no se ha recuperado, disposición de dinero no justificada en modo alguno ni tan siquiera teniendo en cuenta la consideración de grupo de esas sociedades, no teniéndose por probado beneficio alguno a la concursada por esta actuación, por lo que tiene por probado el nexo causal entre ese pago, y la situación insolvencia de la concursada. Se ha producido un sacrificio patrimonial injustificado, que ha perjudicado a la masa del concurso.
En cuanto la motivo segundo, se alega que hay jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales, sobre el tema de la falta de legalización de los libros, en cuanto una línea jurisprudencial dice que no es un incumplimiento sustancial, mientras que otras sí lo consideran así, lo cierto es que la sentencia recurrida tiene por acreditado que esa falta de legalización, de la contabilidad mecanizada, resta autenticidad a la contabilidad, máxime cuando en este caso no se ha probado la llevanza material de la contabilidad acorde con las normas, y que permita obtener una imagen fiel de la sociedad.
Y esto porque la propia sentencia tiene por acreditada otra irregularidad relevante en la contabilidad ,y que ha sido hacer constar en el ejercicio de 2010 un crédito fiscal de 1.588.704,96 euros, cuando la sociedad presentaba un historial de pérdidas continuas, y dada su situación no era previsible que dicho crédito pudiera compensarse con beneficios fiscales futuros, y la indebida constancia de este créditos, redujo la apariencia de las pérdidas en un 42,83% haciendo contar 3.707.196 euros en vez de 5.295.901, lo que ha sido relevante para alterar sustancialmente la contabilidad y la imagen fiel de la empresa.
De manera que la alegación de jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales, en cualquier caso no afecta a la razón decisoria de las sentencias, por cuanto la irregularidades contables relevantes probadas, no es solo la falta de legalización, sino esa activación indebida del crédito fiscal, que ha alterado sustancialmente la imagen fiel de la empresa, reduciendo ficticiamente las pérdidas, por lo que en todo caso supone falta de efecto útil del motivo.
En cuanto al motivo tercero, el mismo se basa en que no se ha probado por la sentencia recurrida el nexo causal entre el pago a otras empresas del mismo grupo y la insolvencia, y que esa conducta fuera dolosa o gravemente culposa, lo que omite que como se ha dicho para el primer motivo, se ha probado que se realizó un pago indebido de deudas ajenas, sin justificación, y que se han hecho por el ahora recurrente, en cuanto administrador único de la concursada, lo que ha supuesto una despatrimonialización de la concursada, al tenerse por probado que son prácticamente imposibles de recuperar.
A la vista de lo expuesto, el interés casacional alegado no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose de los hechos probados, y de la prueba practicada, y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos, de suerte que no estamos sino ante una cita de norma infringida meramente instrumental y, subsiguientemente, ante un interés casacional artificioso y, por ende, inexistente, incapaz de realizar la función de unificación jurisprudencial propia del recurso desde el momento en que responde a una situación fáctica distinta de la apreciada por la resolución recurrida y en la que se obvia la propia ratio decidendi de dicha resolución.
B.- En cuanto al motivo cuarto, por falta de acreditación del interés casacional ( art. 483.2.3º LEC ) alegado por jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales, por cuanto la sentencia recurrida tiene por acreditado la entrega de dinero por valor de más de un millón de euros, por deudas de otras empresas de forma injustificada, y el nexo causal de esta actuación con la situación de insolvencia, acordada siendo el recurrente administrador único de la concursada, lo que unido a irregularidades contables hace que se condene a la cobertura del déficit.
Partiendo de lo anterior, no existe el interés casacional alegado porque hay que tener en cuenta que la jurisprudencia de la Sala Primera (por todas la STS 203/2017 de 29 de marzo de 2017 ) confirma la que fue establecida por la sentencia 644/2011, de 6 de octubre , y ratificada por otras posteriores ( sentencias 614/2011, de 17 de noviembre ; 142/2012, de 21 de marzo ; 298/2012, de 21 de mayo ; 459/2012, de 19 de julio ; 501/2012, de 16 de julio ...), de que la gravedad de la conducta que ha merecido la calificación culpable, que a su vez sería imputable a los administradores por haber actuado con dolo o culpa grave, justifica la condena a la cobertura del déficit; esta STS 203/2017 de 29 de marzo de 2017 , también reitera al doctrina expuesta en la STS 772/2014 que establece que el RDL 4/2014, de 7 de marzo resultará de aplicación a las secciones de calificación abiertas con posterioridad a la entrada en vigor del RDL 4/2014, el 9 de marzo de 2014 , que no es el caso.
Por lo que no se justifica el interés casacional alegado, dado que la sentencia recurrida es conforme con la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
La improcedencia del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo LEC .
Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 de la misma ley , que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite contemplado en los arts. 483.3 y 473.2 LEC , y habiendo formulado alegaciones la parte recurrida, procede imponer las costas a la parte recurrente.
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal por la representación de D. Marcos , contra la sentencia dictada con fecha 26 de diciembre de 2014 por la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 1.ª), en el rollo de apelación n.º 593/2014 , dimanante del incidente de oposición a la calificación del concurso, dimanante de concurso n.º 134/2012 del Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de Pontevedra.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas a la parte recurrente.
Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, que deberá notificarla a través de su representación procesal en el rollo de apelación, a las partes recurridas no personadas, previa la notificación de la presente resolución, a las partes personadas ante esta Sala, así como al Ministerio Fiscal.
Contra la presente resolución no cabe interponer recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
