ATS, 26 de Septiembre de 2018

La representación procesal de D. Pedro Enrique , presentó escrito de interposición del recurso de casación contra la sentencia de fecha 6 de mayo de 2016, dictada por la Audiencia Provincial de Cantabria (Sección 2.ª), en el rollo de apelación n.º 275/2015 , dimanante del juicio ordinario n.º 120/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de San Vicente de la Barquera.

La representación procesal de D.ª Flora y D. Andrés , presentó escrito de interposición del recurso de casación contra la sentencia de fecha 6 de mayo de 2016, dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Cantabria (Sección 2.ª), en el rollo de apelación n.º 275/2015 , dimanante del juicio ordinario n.º 120/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de San Vicente de la Barquera.

Mediante diligencia de ordenación se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a la representación de los litigantes.

El procurador Sr. Pinto-Marabotto Ruíz, presentó escrito ante esta Sala con fecha 6 de julio de 2016, en nombre y representación de D. Pedro Enrique , personándose en calidad de parte recurrente. El procurador Sr. Calleja García, presentó escrito ante esta Sala en nombre y representación de D.ª Flora y D. Andrés , personándose en calidad de parte recurrente.

Por providencia de fecha 20 de junio de 2018 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos de casación interpuestos, a las partes personadas.

Mediante sendos escritos las partes recurrentes y recurridas efectúan alegaciones, como es de ver en los respectivos escritos unidos a las actuaciones.

Las partes recurrentes han efectuado el depósito para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Los recursos de casación interpuestos, tienen por objeto una sentencia dictada en un juicio ordinario, sobre acción de servidumbre de paso, tramitado en atención a su cuantía, siendo esta inferior a 600.000 euros, por lo que el cauce de acceso a casación es el previsto en el ordinal 3º del art. 477.2 LEC .

Brevemente los antecedentes son los siguientes: Se ejercita por la actora acción negatoria de servidumbres de paso, en concreto de servidumbre de paso transitorio a favor de las fincas NUM000 y NUM001 , interesando se declaren extinguidas, al no ser ya necesarias, pues las fincas ahora lo son urbanas y todas ellas tienen acceso a camino público y no son utilizadas desde hace tiempo. El demandado se opone a la demanda, alegando que lo son de carácter voluntario, adquiridas por destino o padre de familia y su uso lo es frecuente hasta la actualidad; reconviene y solicita se declare la servidumbre de paso sobre la finca de la actora reconvenida, a favor de las tres fincas del reconviniente, y que se le condene a no perturbar el uso de tal servidumbre, eliminando a su costa todo elemento que impida tal uso; subsidiariamente, esto es, de estimarse la demanda y desestimarse la reconvención, solicita se declare la extinción de la servidumbre de paso transitorio existente en la parcela NUM002 , de su propiedad, cuyo predio dominante es la finca NUM003 , propiedad de la actora principal.

Mediante sentencia dictada en primera instancia se estima la demanda presentada por D.ª Flora contra D. Pedro Enrique , declarando la extinción de las servidumbres de paso que se indican, que gravan la finca NUM003 del polígono que se indica, a favor de la finca NUM000 y NUM001 de D. Pedro Enrique , y se estima parcialmente la reconvención interpuesta por el demandado, declarando extinguida igualmente la servidumbre de paso que indica, que grava la finca NUM002 del polígono que también se indica, a favor de la finca número NUM003 . En esencia y en relación a la demanda principal, se considera que las servidumbres de paso nacieron a raíz de la concentración parcelaria, que al reorganizarse la propiedad, las servidumbres voluntarias de paso que hasta entonces existieran, se sustituyen por las legales que nacen de la concentración; igualmente considera que no se ha acreditado por el demandado, art. 217 LEC , que la servidumbre de paso se hubiera constituido por padres y abuelos de los hermanos Pedro Enrique , mediante signos aparentes antes de la primera referencia documental en la escritura de 1959, por todo ello se concluye que las servidumbres en cuestión se crearon en 1983 por la concentración reparcelaria y tienen carácter legal y aplica el art. 568 CC .

Frente a dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Pedro Enrique , quién solicita se declare la servidumbre de paso que indicaba en la reconvención; a dicho recurso se opuso la actora. La audiencia estima parcialmente el recurso interpuesto por D. Pedro Enrique declarando vigentes las servidumbres de paso que gravan la finca núm. NUM003 a favor de las núm. NUM000 y NUM001 del demandado reconviniente y confirma la extinción de la servidumbre constituida a favor de la finca nº NUM002 propiedad de D. Pedro Enrique . Respecto de la reconvención presentada por D. Pedro Enrique , la audiencia resuelve que no hay servidumbre de paso, pues tratándose de una servidumbre por destino, art. 541 CC , y con aplicación de la STS 85/2016, de 19 de febrero , en la medida en que las hipotéticas servidumbres que se alegan carecen de justificación bastante para subsistir dada la transformación del predio pretendidamente dominante, hoy NUM002 , en una finca de uso plena y exclusivamente urbano con sus accesos propios y bastantes a camino público y haberse creado además posteriormente las servidumbres de la concentración parcelaria que se describen en la misma sentencia. Añade que la concentración parcelaria posterior a la escritura de división de 1959 impediría reconocer la vigencia y subsistencia de las pretendidas servidumbres de paso como distintas de las en ellas reconocidas, pues se reordenó la propiedad sobre nuevas bases, en consecuencia se confirma la desestimación de la petición principal de la reconvención. Destaca que el título de propiedad de la finca sirviente y de las dominantes proviene de la actuación administrativa en el correspondiente expediente de concentración parcelaria, iniciado por Decreto de 17 de agosto de 1973, donde consta acta de reorganización de la propiedad, de la que se levantó acta de protocolización que se inscribió en el registro de la propiedad el 15 de noviembre de 1983; destaca que todas las fincas tienen salida a camino público, como resulta del plano de concentración y de las pruebas periciales que constan en las actuaciones. Considera acreditado que la finca NUM002 de la concentración ya no es desde hace muchos años una finca agrícola o ganadera explotada como tal, sino que su destino es el garaje y vivienda, con un pequeño huerto y jardín domésticos que no son susceptibles de explotación agrícola que requiera labor de cultivo y extracción de cosechas; considera acreditado que la servidumbre de paso transitorio constituido sobre la finca NUM003 a favor de la NUM002 , por necesidades de cultivo y extracción de cosechas, no se usó durante más de veinte años para el uso por el que se constituyó, por lo que aplica el art. 546 CC , que declara la extinción por el no uso durante 20 años, refiriendo el no uso al propio por el que se constituyó, no pudiendo fundarse su permanencia en otros usos distintos. Igualmente resuelve que las servidumbres constituidas a favor de las fincas NUM000 y NUM001 , y pese a la transformación urbanística de las fincas, siguen destinadas a la explotación agrícola y ganadera como resulta de las pruebas practicadas.

Recurso interpuesto D. Pedro Enrique .- La parte recurrente, en su escrito de interposición, en base al art. 477.2. 3º LEC , formula recurso de casación alegando oposición a la doctrina del TS; en el primero, alega infracción del art. 546.2 párrafo 1º CC , por aplicación indebida, con oposición a las SSTS de 3 de marzo de 1942 , 8 de julio de 1966 y 23 de marzo de 2001 , en cuanto que no usar totalmente sino parcialmente el contenido de la servidumbre durante el tiempo superior al previsto en la norma, no produce extinción. Alega que la doctrina del TS exige el no uso total, para la extinción, y que el cambio de forma en su disfrute no encaja en el art. 546 sino en el 547 CC . Alega que la sentencia recurrida olvida los hechos declarados probados, pues en 1983 la vivienda ya estaba construida y se había abierto el hueco peatonal con la rampa, por el viento norte, por lo que el destino, finalidad y uso no han variado desde su constitución. Mantiene que consta que hay uso parcial pues está reconocida la existencia de huerto y jardín doméstico, por tanto considera que no concurren los veinte años que exige el 546 nº 2 CC para la extinción de la servidumbre discontinua.

En el segundo alega infracción del 1963.1º CC, lo interpone, sic, en coherencia y como complemento del anterior motivo, solicitando se confirme el pronunciamiento no impugnado y efectuado por la sentencia recurrida sobre la prescripción extintiva liberatoria de la acción real ejercitada por la actora pretendiendo extinguir una servidumbre de paso sobre inmueble, por innecesariedad al tener salida a la vía pública y en aplicación del art. 1963.1º CC , al haber transcurrido el plazo legal de 30 años y conforme a la doctrina jurisprudencial en SSTS de 29 de abril de 1987 y 16 de septiembre de 1997 y 28 de diciembre de 2006 .

En el tercero alega infracción del 541 CC, y oposición a SSTS de 18 de marzo de 1999 , 24 de octubre de 2014 y 19 de febrero de 2016 , en cuanto debe perdurar los criterios funcionales de utilidad real e interpretación flexible de los signos aparentes en servidumbre de paso voluntaria de padre de familia. Solicita se añada como criterio el perdurar la función pristina de seguir prestando servicio de paso a la vía pública, aunque como complemento con otro acceso a la vía. En definitiva, combate la interpretación rigorista que hace la sentencia recurrida respecto a los elementos para acceder a la servidumbre de paso por destino de padre de familia.

En el cuarto, alega infracción del 230. 1 y Disposición Transitoria Decimoquinta del Decreto 118/1973 aprobatoria del TR Ley Reforma y Desarrollo Agrario en relación con la DT Preliminar y Decimotercera CC, por omisión, con infracción de las STS de 29 de septiembre de 1986 , 4 de marzo de 1991 , y ello por cuanto la sentencia recurrida se opone a que las nuevas fincas objeto de concentración parcelaria mantengan subsistentes los derechos reales preexistentes en materia de servidumbre de paso.

En cuanto al recurso presentado por la representación procesal de D.ª Flora y D. Andrés , estructura sobre la distinción entre Antecedentes y Fundamentos de Derecho, se articula en lo que parece ser un único motivo, dada la confusión en la redacción del mismo, el cual carece de la más mínima estructura sistemática, precisa para entender correctamente los motivos de la casación, la infracción/ es denunciadas, y el interés casacional, en los términos que exige un recurso extraordinario como este. En el mismo motivo, denuncia varias infracciones y cita los siguientes preceptos: a) el art. 1961 , 1969 , 1963 CC , en cuanto a la prescripción de acciones, art. de 34,38 LH, y 230 a 232 de la Ley de Reforma y Desarrollo Agrario, y b) art. 7 CC , y principio de los actos propios, art. 546 CC , por inaplicación y art. 24 CE por errónea valoración de la prueba. Alega además intereses casacional, fundado en la existencia de oposición a la doctrina del TS y jurisprudencia contradictoria entre AAPP, cuando a su vez alega la contradicción de estas con la doctrina del TS. Cita las SSTS de 16 de mayo de 2011 y 27 de febrero de 1989, y de las AAPP , que denomina contradictorias o de contrate, siguientes: de Alicante, Sección 7.ª de 22 de marzo de 2008, de Coruña, Sección 4.ª, de 29 de julio de 2011, de Cuenca, de 17 de julio de 2002. De Badajoz, Sección 3.ª, de 31 de julio de 2007, de Pontevedra, Sección 2.ª, de 23 de enero de 2003, y de la Sección 1.ª de 25 de enero de 2005.

En cuanto al recurso de casación interpuesto por D. Pedro Enrique , el mismo ha de ser inadmitido, pese a las alegaciones de la parte recurrente a la providencia de inadmisión y respecto de los motivos primero, segundo y tercero, porque incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento por alteración de la base fáctica de la sentencia recurrida, y por plantear cuestiones que no afectan a la ratio decidendi [razón de la decisión] de la sentencia recurrida ( art. 483.2. 4º LEC ), porque los motivos del recurso se basan en obviar la ratio decidendi y relato fáctico de la sentencia de suerte que el planteamiento del recurso exige la revisión de la prueba, y su valoración, lo que no cabe en casación, que no es una tercera instancia, la cual parte de una interpretación restrictiva en la existencia de servidumbre, conforme a la reiterada doctrina de la Sala, por lo que ninguna infracción de las denunciadas se ha producido. Igualmente incurre en causa de inadmisión el motivo cuarto, en que se alega la infracción de una norma de naturaleza administrativa, lo que determinaría su inadmisión por defectuosa formulación, art. 483.2.2º LEC , pues como veremos al tratar esta misma causa de inadmisión respecto del recurso presentado por D.ª Flora , el recurso de casación, dada su especial naturaleza exige ciertos requisitos de ineludible cumplimiento, y en lo que al presente interesa, es precisa la infracción de norma sustantiva.

En efecto a través del recurso de casación y en sus distintos motivos, el recurrente a través de su particular visión de los hechos, y obviando el relato de la sentencia, el cual queda incólume, dada la ausencia de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal, y su ratio decidendi, concluye en la forma descrita ut supra. De suerte que respetando aquél y su razón decisoria la sentencia recurrida no infringe la doctrina de la sala, por lo que el interés casacional alegado lo es meramente instrumental o artificioso.

En cuanto al recurso presentado por D.ª Flora , incurre en causa de inadmisión de falta de cumplimiento de los requisitos necesarios, art., 483.2.2º LEC , por la ambigüedad y confusión del escrito, más propio de un escrito de alegaciones que de un recurso de la naturaleza del que nos ocupa. Igualmente plantea cuestiones probatorias, como error en la valoración de la prueba, con infracción del art. 24 CE , propias del recurso extraordinario por infracción procesal, y por tanto cuestiones vedadas al recurso de casación.

En efecto, el recurso incurre en la causa de inadmisión de falta de cumplimiento de los requisitos en el escrito de interposición ( art. 483.2, 2ª LEC ).

Sobre este requisito esta Sala ha determinado en STS de Pleno n.º 232/2017, de 6 de abril , que:

[...]Hemos declarado en numerosas ocasiones que el recurso de casación exige claridad y precisión en la identificación de la infracción normativa ( art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), lo que se traduce no sólo en la necesidad de que su estructura sea muy diferente a la de un mero escrito de alegaciones, sino también en la exigencia de una razonable claridad expositiva para permitir la individualización del problema jurídico planteado ( art. 481.1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), la fundamentación suficiente sobre la infracción del ordenamiento jurídico alegada ( art. 481.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y el respeto a la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida.

Por ello, esta sala ha declarado de forma reiterada que la imprescindible claridad y precisión del recurso de casación, implícitamente exigidas en el citado art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , exigen una estructura ordenada que posibilite un tratamiento separado de cada cuestión, con indicación de la norma sustantiva, la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo o el principio general del Derecho infringidos. Y además, que el recurrente argumente la infracción con razonable claridad para permitir la individualización del problema jurídico planteado, de tal forma que no cabe una argumentación por acarreo en la que se mezclen argumentos sobre las cuestiones más diversas y se denuncien en un mismo motivo infracciones legales de naturaleza muy diversa. La naturaleza extraordinaria del recurso no tolera el acarreo de argumentos heterogéneos y la invocación de normas carentes de conexión cuando generan imprecisión.

No corresponde a la sala, supliendo la actividad que la regulación del recurso de casación atribuye a la parte, investigar si el agravio denunciado deriva de una infracción sustantiva, identificar la norma vulnerada y construir la argumentación del recurso, seleccionando los argumentos adecuados, a fin de precisar en qué y por qué resulta infringido el derecho aplicable a la decisión del caso[...]

.

Igualmente y no obstante lo dispuesto, incurre en causa de inadmisión de falta de acreditación de interés casacional. Conforme al Acuerdo de esta sala adoptado en Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017 que sustituye al adoptado el 30 de diciembre de 2011, el concepto de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales comporta la existencia de criterios dispares entre secciones de Audiencias mantenidos cada uno con la suficiente extensión e igual nivel de transcendencia, de modo que pueda calificarse como jurisprudencia operativa en el grado jurisdiccional correspondiente a estos tribunales. En consecuencia, tiene que acreditarse que existen soluciones diferentes para el mismo problema por parte de distintas Audiencias y que no existe jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre dicho problema. Como se dijo, ello no se cumple en el presente caso. En definitiva, el recurrente a través de sus diversos motivos, obvia la ratio decidendi y el relato fáctico de la sentencia, tal y como resulta de lo expuesto ut supra.

A la vista de lo expuesto, el interés casacional alegado no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose de los hechos probados, y de la prueba practicada, y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos, de suerte que no estamos sino ante una cita de norma infringida meramente instrumental y, subsiguientemente, ante un interés casacional artificioso y, por ende, inexistente, incapaz de realizar la función de unificación jurisprudencial propia del recurso desde el momento en que responde a una situación fáctica distinta de la apreciada por la resolución recurrida y en la que se obvia la propia ratio decidendi de dicha resolución.

Consecuentemente procede declarar inadmisibles los recursos de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 LEC , dejando sentado el art. 483.5 de la misma ley , que contra este auto no cabe recurso alguno.

La inadmisión de los recursos determina la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Abierto el trámite contemplado en el art. 483.3 LEC , y habiendo formulado alegaciones las partes recurridas, procede imponer las costas a la partes recurrentes.