STS 603/2014, 24 de Octubre de 2014

PRIMERO .- 1.- El procurador D. Victorio Venturini Medina, en nombre y representación de "ZARA ESPAÑA, S.L.", interpuso demanda de juicio ordinario contra GALYMER, S.A. y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al juzgado dicte sentencia: 1.- Se declare que el local "A" sito en planta baja de los números 126 y 128 de la callle de Fuencarral de Madrid, finca n° 13.650-N del Registro de la Propiedad de Madrid n° 28 ostenta un derecho de servidumbre de paso sobre el local sito en planta baja del número 4 de la calle de Alburquerque, finca n° 12.879 del mismo Registro de la Propiedad. 2.- Se declare que ZARA ESPAÑA, SA y los sucesivos titulares del local "A" en, planta baja de los números 126 y 128 de la calle Fuencarral, podrán hacer uso de esa servidumbre de paso en cualquier momento en que el citado local se encuentre abierto al público, dentro del horario permitido por las leyes y ordenanzas. 3.- Se condene a GALYMER, SA a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a consentir que ZARA ESPAÑA, SA cambie, a costa de la propia parte demandante, la puerta de acceso desde la calle Alburquerque n° 4 al local propiedad de la demandada, para instalar en su lugar una puerta con sistema antipánico, que permita su apertura desde el interior en cualquier momento. 4.- Se ordene la inscripción de este derecho de servidumbre de paso, tanto en la hoja registral correspondiente a la finca n° 12.879 como en la correspondiente a la finca n° 13.650-N, librando el efecto el oportuno mandamiento al Sr. Registrador de la Propiedad n° 28 de Madrid. Se condene a GALYMER, SA a pagar las costas que se causen.

2. - La procuradora Dª. Eloisa Prieto Palomeque, en nombre y representación de "GALYMER, S.A."., contestó a la demanda, oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación y terminó suplicando al Juzgado dictase sentencia desestimando íntegramente la demanda en todos sus aspectos y asimismo, se condene a la actora al pago de las costas procesales

3. - Practicadas las pruebas, las partes formularon oralmente sus conclusiones sobre los hechos controvertidos. El Ilmo Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 46 de Madrid, dictó sentencia en fecha 24 de marzo de 2011 , cuya parte dispositiva es como sigue: Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador D. Victorio Venturini Medina, en representación de ZARA ESPAÑA, S.A., contra GALYMER, S.A., debo absolver y absuelvo a la indicada demandada de los pedimentos formulados en el suplico de dicha demanda.

   SEGUNDO .- Interpuestos recursos de apelación contra la anterior sentencia por la representación procesal de ZARA ESPAÑA, S.A. y por la de GALYMER, S.A., la Sección 13ª de la Audiencia Provincial de Madrid, dictó sentencia con fecha 21 de septiembre de 2012 , cuya parte dispositiva es como sigue: Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª. Eloisa Prieto Palomeque en nombre y representación de Galymer S.A., y estimando como estimamos el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. Victorio Venturini Medina en nombre y representación de Zara España S.A. contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de 1ª instancia. nº 46 de Madrid con fecha 24 de marzo de 2.011 , de los que el presente rollo dimana, debemos revocarla y la revocamos y en su lugar estimando como estimamos la demanda interpuesta por el procurador D. Victorio Venturini Medina, en nombre y representación de la citada actora: 1) Declaramos que el local "A" sito en la planta baja de los números 126 y 128 de la calle Fuencarral de Madrid finca nº 13.650-N del Registro de la Propiedad de Madrid nº 28 ostenta un derecho de servidumbre de paso sobre el local sito en la planta baja del numero 4 de la calle Alburquerque, finca número 12.879 del mismo Registro de la Propiedad. 2) Declaramos que Zara España S.A. y los sucesivos titulares del local "A" en planta baja de los números 126 y 128 de la calle Fuencarral, podrán hace uso de esa servidumbre en cualquier momento en que el citado local se encuentre abierto al público dentro del horario permitido por las leyes y ordenanzas. 3) Condenamos a Galymer S.A. a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a consentir que Zara España S.A. cambie a costa de la propia demandante, la puerta de acceso desde la calle Alburquerque nº 4 al local propiedad de la demandada, para instalar en su lugar una puerta con sistema antipánico, que permita su apertura desde el interior en cualquier momento. 4) Se faculta a la actora para inscribir el derecho de servidumbre reconocido tanto en la hoja registral correspondiente a la finca 12.879 como en la correspondiente a la finca nº 13.650-N para lo que se librará, el oportuno mandamiento al Registro de la Propiedad nº 28 de Madrid. Todo ello con imposición de las costas causadas en primera instancia a la demandada, así como de las causadas con motivo de la desestimación de su recurso, y sin proceda hacer especial imposición de las causadas por el recurso de la actora apelante a ninguna de las partes. Por auto de 25 de octubre de 2012 se desestimó la petición de aclaración que había interesado la representación procesal de GALYMER, S.A.

   TERCERO .- 1.- La procuradora Dª Eloisa Prieto Palomeque, en nombre y representación de "GALYMER, S.A." interpuso recurso de casación contra la anterior sentencia, con apoyo en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: PRIMERO .- Infracción del artículo 1281.1 del Código civil y jurisprudencia del Tribunal Supremo. SEGUNDO .- Infracción del artículo 543 del Código civil por no aplicación del mismo . Igualmente se alega infracción del artículo 1281.1 del Código civil . TERCERO .- Por vulneración del artículo 543 y 545 del Código civil así como el artículo 1281.1 . CUARTO .- Se alega la infracción de los artículos 1281.1 y 541, del Código civil , así como de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que lo interpreta.

2. - Por Auto de fecha 3 de septiembre de 2013 , se acordó admitir el recurso de casación interpuesto y dar traslado a la parte recurrida para que formalizara su oposición en el plazo de veinte días.

3. - Evacuado el traslado conferido, el procurador D. Victorio Venturini Medina, en nombre y representación de "ZARA ESPAÑA, S.L.", presentó escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario.

   4 .- No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 15 de octubre de 2014, en que tuvo lugar.

   Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Xavier O'Callaghan Muñoz ,

PRIMERO .-. 1.- Se ha ejercitado en el presente caso la acción confesoria, llamada así porque, en contraposición a la acción negatoria que tiene por objeto que se declare que la cosa no está sometida a un derecho real de servidumbre del demandado y que se haga cesar el mismo ( sentencia de 24 marzo 2003 , 13 octubre 2006 ), aquélla es la que corresponde al dueño del predio dominante, titular del derecho real de servidumbre contra quien le haya perturbado su ejercicio y tiene por objeto el reconocimiento del derecho real y la condena al demandado a que cese la perturbación (palabras literales de la sentencia de 2 junio 2004 ).

Esta acción confesoria ha sido ejercitada por ZARA ESPAÑA, S.A. en su demanda contra GALYMER, S.A. sobre la servidumbre de paso de la que alega ser titular, como dueña de un determinado local (finca registral número 13.650 del Registro de la Propiedad número 28 de Madrid) sobre la finca, predio sirviente, propiedad de aquella demandada, número 12.879 del mismo Registro de la Propiedad que está hoy unida a la número 14.228, a través de una galería comercial determinada.

2. - La sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 46 de Madrid, de 24 marzo 2011 desestimó la acción confesoria por entender que el derecho de servidumbre recaería no sólo sobre la finca inicialmente sirviente, sino también sobre otras dos; y por la falta de uso de la misma durante más de 20 años; y, finalmente, por razón de que no se prevé la salida de emergencia que se pretende en la acción.

3. - La anterior sentencia fue revocada por la Audiencia Provincial, Sección 13ª, de Madrid, de 21 septiembre 2012 que valoró la prueba y consideró inadecuadas las razones que llevó al Juzgado a rechazar la acción. Entendió "acreditado suficientemente el título de constitución de la servidumbre" y "resulta probado e indiscutido que la registral 14.228 se halla unida o incorporada físicamente a la galería comercial de la demandada (finca 12.879)". Por lo cual, estimó íntegramente la demanda.

   SEGUNDO .- 1.- La parte demandada, GALYMER, S.A. ha interpuesto el presente recurso de casación, en cuatro motivos. Los tres primeros se refieren a la interpretación del texto que se halla en el documento del 29 septiembre 1973 básico para entender acreditado el título de constitución de la servidumbre de paso; en este documento se pacta una ampliación al contrato de compraventa anterior (del día anterior) por el que se vendió un local comercial al causante de la actual demandante, ZARA ESPAÑA, S.A. y en dicho documento se hace constar la servidumbre de paso, objeto del presente proceso, título constitutivo que, como dice la sentencia de 24 octubre 2006 , " legitima su ejercicio" y, como precisa la de 27 octubre 2003, "se establece esta limitación al derecho de propiedad realizado por el titular del predio sirviente".

2. - Como antecedente jurídico de los motivos de casación es pertinente hacer dos precisiones, sobre la función y naturaleza de la misma y sobre la función de la interpretación del contrato o más bien de todo negocio jurídico, como es la ampliación del contrato de compraventa, de 29 septiembre 1973.

   La función de la casación queda lejos de una tercera instancia, debe examinar la correcta aplicación del ordenamiento jurídico y su interpretación por la jurisprudencia, pero no entra en la cuestión fáctica y no tiene por objeto la revisión de los hechos, todos los cuales quedan fijados en la instancia y los que ha declarado probados la sentencia recurrida, son incólumes en casación. Todo ello lo ha dicho y repetido esta Sala, en sentencias, entre otros muchos, de 25 junio 2010 , 14 abril 2011 , 4 abril 2012 , 6 mayo 2013 y 17 octubre 2014 .

   Intimamente relacionado con ello, es de destacar la interdicción de hacer supuesto de la cuestión por la parte recurrente en casación. Significa que no cabe la posibilidad de plantear en casación hechos no declarados probados o distintos a los que sí ha declarado probados la sentencia de instancia. Así lo ha dicho repetidamente esta Sala, en sentencias, entre otras muchas, de 25 junio 2010 , 13 mayo 2011 , 4 abril 2012 , 11 julio 2013 .

   Lo cual, en el presente caso, implica que esta Sala no puede revisar la prueba y comprobar los datos fácticos que se alegan en el recurso.

   En cuanto a la interpretación, - artículos 1281 a 1289 del Código civil - es constante la jurisprudencia que una y otra vez ha reiterado que corresponde al Tribunal de instancia la función de interpretación, que tan sólo es revisable en casación si resulta ser ilógica, arbitraria o contraria a derecho: sentencias de 27 diciembre 2010 , 30 septiembre 2011 , 31 enero 2012 , 12 septiembre 2013 . Ni siquiera procede en casación "discurrir acerca de cual es el mejor criterio por la solución más adecuada a las circunstancias, porque tal tipo de conclusión supondría exceder del ámbito propio del recurso extraordinario e ingerirse en la función soberana de los Tribunales que conoce del proceso en las instancias" , como dice literalmente la sentencia de 8 abril 2010 .

   TERCERO .- 1.- El motivo primero del recurso de casación se refiere al documento que plasma el negocio jurídico de ampliación del anterior contrato de compraventa, de 29 septiembre 1973 y considera infringido el artículo 1281 del Código civil por no interpretarlo en los términos literales del mismo.

   El texto literal de la parte esencial de este negocio jurídico, es el siguiente:

   "b) Que se tendrá acceso por parte de la propiedad del local de planta baja comercial directamente a dicho puesto por el indicado puerta de entrada, y al mismo tiempo habrá un paso directo desde el local de 765 mts de superficie hasta la calle de Alburquerque, a través de la galería comercial donde está el puesto adquirido por Inmobiliaria Simane S.A. Este paso servirá para acceso de mercadería y personal directamente desde la calle Alburquerque hasta el local que hace frente a la calle de Fuencarral, siempre dentro del horario que establezcan las leyes y ordenanzas para las galerías comerciales de alimentación."

   Este documento se relaciona con el de fecha 5 mayo 1987 en el que se ratifica el paso que se detalla en el documento anterior y aunque no se ha probado su autenticidad (tampoco su falsedad) sí se apoya en el de 1973 y de acuerdo con la interpretación literal de éste, la Audiencia Provincial en la sentencia que ahora es objeto del recurso de casación, lo considera el título de constitución, conforme el artículo 539 del Código civil , "título o hecho constitutivo que legitima su ejercicio", como dice la sentencia de 24 octubre 2006 , "acto jurídico oneroso o gratuito inter vivos o mortis causa en virtud del cual se establece esta limitación al derecho de propiedad realizado por el titular del predio sirviente" y así lo expresó la sentencia de 27 octubre 2003 .

   Esta interpretación literal es la que correctamente ha seguido la Audiencia Provincial ya que el causante de la actual sociedad demandante, ZARA, constituyó clara y literalmente la servidumbre de paso, sobre el predio de su propiedad, como sirviente.

   A esta interpretación no obsta que el predio ahora dominante haya quedado unido a otras fincas registrales y sea un local comercial mucho más extenso, lo cual en ningún modo la agrupación registral y física podría ser considerada como causa de extinción de la servidumbre ni comporta tampoco agravamiento alguno. Por ello la interpretación que se ha dado no es arbitraria ni ilógica, sino que se basa en la literalidad del texto, conforme al artículo 1281, primer párrafo, del Código civil que establece la prevalencia de la interpretación literal. En este sentido, son reiteradas las múltiples sentencias de esta Sala; así, las de 9 diciembre 2000 8 , 1 de octubre de 2009 , 29 enero 2010 , 17 diciembre 2010 .

   En el desarrollo de este motivo se observan algunos extremos que, más que a la interpretación, se refieren al contenido de la servidumbre. En primer lugar, se constituye un paso, como servidumbre y en la constitución se precisa que "servirá para acceso de mercaderías y personal"; más no se puede decir, ni menos, ciertamente, y en el fallo de la sentencia recurrida se determina en paso y la forma de producirse (la puerta de acceso), es el carácter de civiliter , utilidad y posibilidad de la misma. Lo mismo puede decirse de lo que se alega, en segundo lugar, sobre el horario: éste se fija en la sentencia exactamente como se había constituido en la servidumbre "dentro del horario..." en aquel título mencionado, no se amplía, ni se reduce. En tercer lugar, se discute en el motivo la realidad de la finca registral que constituye el predio sirviente, lo cual no puede admitirse partiendo del hecho probado que expresamente declara la sentencia recurrida, de que es el predio sirviente.

   Es, por todo ello, que el motivo debe ser desestimado.

2. - El motivo segundo insiste en la interpretación del negocio jurídico de 29 septiembre 1973 que atribuye a la sentencia recurrida que haya hecho una interpretación extensiva, contraviniendo lo dispuesto en el artículo 543 del Código civil e infringiendo el artículo 1281, párrafo primero.

   No aparece infracción alguna, ni de la norma de interpretación, que ha seguido escrupulosamente la sentencia de instancia, ni la del artículo 543 que contempla un supuesto no aplicable al presente que, como dice la parte recurrida en su escrito de oposición al recurso, se refiere a las obras que el propietario del predio dominante puede hacer en el predio sirviente. Y, en relación con estas obras, el legislador dispone que no podrán alterar la servidumbre ni hacerla más gravosa. Es decir, este artículo permite al dueño del predio dominante conservar el camino destinado al paso por el predio sirviente, pero no le permite ensanchado; y en cualquier caso, si lo hiciera, el dueño del predio sirviente se lo podría impedir, o podría obligarle a dejar el camino en el estado en que se encontraba anteriormente, pero nunca podría pretender la extinción de la servidumbre por tal motivo. Pero es que en el supuesto presente no se está analizando ningún tipo de obra en el predio sirviente.

3. - El tercero de los motivos se formula por interpretación del documento de servidumbre en forma extensiva, contraria a lo que en el mismo se establece, en cuanto a la finalidad de la servidumbre, modificándola y agravándola, apartándose de la doctrina del Tribunal Supremo, que exige la interpretación restrictiva de las servidumbres y no extensiva.

   De nuevo se refiere a la interpretación, pero en el sentido de discutir el contenido de la servidumbre de paso, que ya antes ha sido mencionado. Sobre la colindancia ya se ha tratado y sobre las obras que contempla el artículo 543 del Código civil también se ha dicho que se trata de hacerlas a su costa el dueño del predio dominante, como facultad que deriva del artículo 542 y se concreta en el artículo 543, que ha sido obbjeto de aplicación por las sentencias de 11 marzo 2003 y 2 marzo 2005 . Lo que realmente resalta el motivo es la falta de colindancia entre el predio dominante y el predio sirviente. Lo cual ha sido correctamente resuelto por la sentencia recurrida, en el siguiente sentido:

   "aunque es cierto que resulta esencial para la existencia de toda servidumbre de paso la colindancia entre los predios dominante y sirviente, y en el presente caso es cierto que la finca propiedad de la actora (registral 13.650) no es colindante con la registral 12.879 de la demandada al mediar entre ambas la registral 14.228, y en el pedimento 1º del suplico de la demanda se pedía que se "declarara que el local "A" sito en la planta baja de los números 126 y 128 de la calle Fuencarral de Madrid, finca n° 13.650-N del Registro de la Propiedad de Madrid n° 28 ostenta un derecho de servidumbre de paso sobre el local sito en la planta baja del numero 4 de la calle Alburquerque, finca n° 12.879 del mismo Registro de la Propiedad" ello no es óbice para que se reconozca la servidumbre por cuanto resulta probado e indiscutido que la registral 14.228 se halla unida o incorporada físicamente a la galería comercial de la demandada (finca 12.879) y lo relevante es que exista colindancia física entre las fincas o locales de ambas partes litigantes aunque tales locales sean el resultado de la suma da varias registrales."

   Criterio (o interpretación) que esta Sala comparte y acepta y, por ende, desestima el motivo.

4. - El motivo cuarto del recurso de casación, que alega la infracción del artículo 541 del Código civil debe ser desestimado de plano, puesto que se trata de una norma que no se ha alegado en la instancia, no se ha aplicado ni debido aplicar en las sentencias de instancia y nada tiene que ver con el caso presente.

   Se trata del modo de constitución de un derecho real de servidumbre, constitución ex lege , cuando se da un signo aparente en la forma que prevé aquel artículo; es la llamada constitución por destino del padre de familia, y que ha dado lugar a abundante jurisprudencia: sentencias de 7 marzo de 1991 que resume la doctrina jurisprudencial , 31 diciembre 1999 , 29 julio 2000 , 20 diciembre 2005 . Nada de ello se ha planteado aquí, cuya constitución de la servidumbre de paso lo ha sido por título, es decir, por negocio jurídico.

   CUARTO .- 1.- Es claro, por todo lo expuesto sobre el rechazo de los motivos del recurso de casación, que se debe declarar no haber lugar al mismo.

   La parte recurrida, en su escrito de oposición al recurso ha mantenido que debía procederse a la inadmisión del mismo. Habiéndose admitido por esta Sala en virtud de auto de 3 septiembre 2013 , no ha aparecido oportuno inadmitir los motivos, aunque es posible hacerlo, sino que se ha preferido entrar en el fondo de los mismos y desestimarlos, como así se ha hecho.

2. - Al desestimar el recurso, procede la condena en las costas del mismo, por imposición del artículo 398. 1 en su remisión al 394. 1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

   Asímismo, procede acordar la pérdida del depósito constituido de conformidad con la disposición adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la implantación de la Nueva Oficina Judicial.

   Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.