SAP Almería 348/2017, 18 de Julio de 2017
| Ponente | LAUREANO FRANCISCO MARTINEZ CLEMENTE |
| ECLI | ES:APAL:2017:1107 |
| Número de Recurso | 911/2016 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 348/2017 |
| Fecha de Resolución | 18 de Julio de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Almería, Sección 1ª |
SENTENCIA 348/2017
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ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D.MANUEL ESPINOSA LABELLA
MAGISTRADOS:
D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE
D. ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ
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En la ciudad de Almería a 18 de julio e 2017.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto y oído en grado de apelación, Rollo nº 911/16, los autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Almería, seguidos con el nº 1764/10, entre partes, de una como demandante apelante la entidad mercantil BELLA ALMERIA SIGLO XXI, SL, representada por la Procuradora Dª. María Dolores Galindo de Vilches y dirigida por el Letrado D. Pedro López Sola y, de otra, como demandados apelados la mercantil JATAR, SA, representada por el Procurador D. José Molina Cubillas y dirigido por el Letrado D. Martín Rodríguez Hernández, D. Carlos Alberto, representado por la Procuradora Dª. Belén Sánchez Maldonado y dirigido por la Letrada Dª. Isabel María Rojas Caparros, Dª. María Inés, representada por la Procuradora Dª. Mª. Dolores Jiménez Tapia, y dirigida por la Letrada Dª. Marina de Brugos Jiménez y D. Jesus Miguel, representado por la Procuradora Dª. María Alicia de Tapia Aparicio y dirigido por el Letrado D. Víctor Lucas Olmedo.
Se aceptan los de la Sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.
Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Almería, en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 5 de mayo de 2016, cuyo Fallo dispone:
"Que desestimando íntegramente el escrito inicial de demanda presentado por la Procuradora Sra. Galindo de Vilches en nombre y representación de la entidad "Bella Almería Siglo XXI, SL", debo absolver y absuelvo a Dña. María Inés, D. Carlos Alberto, D. Jesus Miguel y a la entidad "Jatar, SA", de todas las pretensiones formuladas en su contra. Todo ello con imposición de costas a la parte actora.".
- Contra la referida Sentencia por la representación procesal de la parte actora, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal
donde se formó el rollo correspondiente y seguido el recurso por sus trámites se señaló día para Votación y Fallo, que tuvo lugar el 18 de julio de 2017, solicitando en su recurso la parte apelante se dicte sentencia estimando el recurso de apelación interpuesto y revocando la dictada en primera instancia, estimando las pretensiones formuladas en la demanda con expresa condena en costas a la parte contraria. Las partes demandadas apeladas en sus escritos de oposición al recurso, solicitaron que se dicte sentencia por la que se confirme íntegramente la dictada en primera instancia, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.
En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE.
La sentencia de instancia desestima las pretensiones deducidas por la entidad actora acogiendo la excepción de falta de legitimación activa alegada por todos las demandados. Es sabido que la legitimación " ad causam "consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito, que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte. Se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar. De ahí que en la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS 16-5-2.000, 28-12-2001 y 28-2-2.002 ) se afirme que la legitimación " ad causam " es cuestión preliminar al fondo pero que puede exigir un examen de fondo, distinguiendo entre la falta de legitimación " ad processum " entendida como absoluta incapacidad para litigar, que se relaciona con el art. 7 de la LEC, cuando indica que sólo podrá comparecer en juicio los que estén en el pleno ejercicio de los derechos, y la falta de legitimación " ad causam " que equivale a ausencia de acción, la cual está estrechamente vinculada a la cuestión de fondo y deriva de la concreta situación de una persona respecto de la pretensión ejercitada. Hay que anticipar que la Sala no participa de la opinión expresada por el Juez " a quo ", y así adelantamos que, en este punto, el recurso debe tener favorable acogida, al estimar la Sala que la Promotora actora goza de legitimación activa, por la sencilla razón que articula una acción por incumplimiento contractual.
No es pacifica, obiter dicta, la afirmación de que el Promotor no tenga acción al amparo de los arts. 1591 del CC y 17 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (en adelante LOE). Somos conscientes que la cuestión es discutida desde que entro en vigor la LOE, de tal manera que la acción por vicios constructivos del art. 17 de la LOE, no puede ser ejercida por el promotor, opinión que comparte la Sala, en el sentido que la LOE sustituye la responsabilidad decenal del art. 1591, así la importante STS de 27-12-2013 : " Esta norma no ha venido a superponer al régimen anterior de responsabilidad por ruina del art. 1591 CC, el previsto en el art. 17 LOE para los llamados agentes de la edificación, sino a sustituirlo, sin perjuicio de la subsistencia de las acciones de responsabilidad civil contractual. ", reiterada en la STS de 15-6-2016 : " Declara la sentencia en relación a la LOE que «esta norma no ha venido a superponer al régimen anterior de responsabilidad por ruina del art. 1591 CC, el previsto en el art. 17 LOE para los llamados agentes de la edificación, sino a sustituirlo, sin perjuicio de la subsistencia de las acciones de responsabilidad civil contractual. Más adelante aclara que esta responsabilidad contractual tiene su justificación al amparo de los artículos 1101 y concordantes del Código Civil, por lo que sería irrelevante si la sentencia menciona el artículo 1591 CC . ".
El estado de la cuestión seria, el promotor no esta legitimado para ejercitar una acción por defectos constructivos siendo de aplicación la LOE, si esta legitimado para accionar por la vía del incumplimiento contractual de los arts. art. 1101 y 1124 del CC, que es el caso que nos ocupa. En aquellos supuestos que es de aplicación el art. 1591 del Cc, si tendría acción por ambos cauces frente al resto de agentes del proceso constructivo. Por cuanto era doctrina consolidada la que disponía, que el promotor goza de legitimación no sólo pasiva respecto de los terceros adquirentes de los pisos y locales del edificio, sino también activa frente a contratista y técnicos, en el ejercicio de la acción decenal ext. art 1591 del Código Civil, hoy art. 17 y ss de la LOE, derivada de patologías constructivas; así lo señala el Tribunal Supremo en sentencias de 7 de Noviembre de 2005, 28 de Junio de 2006, 20 de Diciembre de 2007 y 28 de Febrero de 2011 . Goza de legitimación activa frente a constructora y técnicos intervinientes en el proceso edificatorio, pudiendo ejercitar no sólo la acción por cumplimiento contractual defectuoso ex. art. 1101 del Cc, sino también la acción por responsabilidad decenal ex art. 1591 del Cc, que la sentencia apelada no le reconoce, tanto cuando interviene siendo propietario de la edificación como cuando ha enajenado la totalidad de los pisos y locales y los posteriores adquirentes le hubieran reclamado la reparación de los daños sobrevenidos a la construcción. Cuando se ejercitan las acciones art. 1101 y art. 1591, aquélla queda subsumida en ésta cuando los vicios son ruinógenos. La compatibilidad, y consiguiente susceptibilidad de acumulación, de la acción derivada de la existencia de vicios ruinógenos del art. 1591 con las de cumplimiento o resolución contractual del art. 1124, o de incumplimiento o de cumplimiento defectuoso del art. 1101 del Código Civil, ha sido reiteradamente
declarada por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS de 19 de Mayo de 1998, 2 de Octubre de 2003 y 30 de Junio de 2006 ), máxime a raíz de la regla de preclusión de hechos y fundamentos jurídicos del art. 400 de la LEC 1/2000 . Siendo ilustrativa la reciente STS de 28-2-2014 : " Para combatir esta afirmación se invoca una doble normativa contraria en el tiempo, como es el artículo 1591 del Código Civil y el 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación, ignorando la legitimación que deriva del contrato de ejecución de obras que suscribió con la constructora para exigir su correcto cumplimiento con base en el vínculo nacido precisamente del mismo. Es cierto que la sentencia de esta Sala, citada en la recurrida, de 7 de noviembre 2005, da respuesta a la legitimación de una promotora a partir del artículo 1591 del Código Civil, pero también lo es que no es el único argumento que justifica esta legitimación. La sentencia de 28 de febrero 2011 precisa esta diferente normativa de aplicación en razón al tiempo en que se le inició la construcción y que sería en este caso la LOE. Pero la solución sería la misma puesto que la Cooperativa demandante ostenta una situación o asume una posición de defensa de intereses de sus miembros o cooperativistas que le capacita para ejercitar cualquier acción en defensa de los intereses concertados con los miembros a quien representa bajo el mandato que le había sido conferido al Consejo Rector por la Asamblea, para exigir la responsabilidad por vicios constructivos y defectos de la obra en interés de los socios cooperativistas, tanto por la vía de la LOE como la del incumplimiento contractual de los artículos 1.101 y siguientes del CC .", en el mismo sentido la SSTS de 15-6-2016, 27-12-2013 y 28-2-2011 . para terminar la STS de 15-6-2016 ...
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SAP Almería 765/2019, 12 de Noviembre de 2019
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