STS 1345/2007, 20 de Diciembre de 2007

1º.- El Procurador don Francisco Robledo Trabanco, en nombre y representación de "ARQUINORTE, S.L.", promovió demanda de juicio declarativo de menor cuantía, turnada al Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Oviedo, contra "RÍO DE NORA, S.A.", "CONSTRUCCIONES DEL CANTÁBRICO, S.A.", doña Lidia, don Carlos José, don Marco Antonio y don Blas, en la que, tras alegar hechos y fundamentos de derecho, suplicó al Juzgado: " (...) Se dicte sentencia en la que se declare, y, en su caso, se condene: A) Ser de responsabilidad de los codemandados cuantos defectos o vicios de construcción se observaren en las viviendas unifamiliares descritas en el ordinal primero del presente escrito. B) La obligación de los codemandados de responder, solidariamente o en la forma que se determine en el período probatorio o en ejecución de sentencia, del pago de cuantas indemnizaciones en su caso se declararen definitivamente a cargo de la entidad "ARQUINORTE, S.L.", como responsable de los vicios ruinógenos de las viviendas descritas a los Números 9, 20 y 22 del Ordinal Primero del presente escrito, a consecuencia de los procedimientos judiciales entablados contra la misma en los Autos de Juicio de Menor Cuantía N°. 756/95, 451/97 y 418/97, de los Juzgados de Primera Instancia n°. 9, 1 y 4 de Gijón, respectivamente, condenando a los citados codemandados al pago de dichas indemnizaciones, así como de cuantos honorarios, derechos y suplidos de Abogado y Procurador se devenguen en tales litis. C) La obligación de los codemandados de responder, solidariamente, o en la forma que se determine en el período probatorio, del pago de cuantas indemnizaciones eventualmente se declaren a cargo de la entidad "ARQUINORTE, S.A.", por consecuencia de cuantas reclamaciones judiciales o extrajudiciales se dirijan contra la misma por responsabilidad derivada de los vicios de la construcción, a resultas de su participación como promotora en la edificación de las viviendas unifamiliares descritas en el ordinal primero del presente escrito, condenando a los citados codemandados al abono de dichas cantidades, así como al pago de cuantas costas y gastos hubiere de hacerse cargo mi mandante a consecuencia de tales reclamaciones. Todo ello con imposición de los intereses legales, y de las costas causadas en el presente procedimiento".

2. - Admitida a trámite la demanda y emplazados los demandados, la Procuradora doña Ana Romero Canellada, en representación de la codemandada, "ATAULFO GONZÁLEZ RÍO DE NORA, S.A.", se opuso a la demanda a medio de escrito, en el que tras exponer los hechos y alegar los fundamentos que estimó pertinentes, terminó suplicando tener por contestada la demanda, y previos los trámites oportunos, se dictara sentencia en la que se desestime íntegramente la demanda, con imposición de costas a la parte actora. El Procurador don Daniel García Lebrero, en representación de la codemandada, doña Lidia, se opuso a la demanda a medio de escrito, en el que tras exponer los hechos y alegar los fundamentos que estimó pertinentes, terminó suplicando tener por contestada la demanda, y previo recibimiento del juicio a prueba que solicitó, se dictara sentencia en la que se estimen las excepciones alegadas de falta de legitimación activa y de litispendencia, o en otro caso se desestime la demanda, absolviendo libremente de la misma a su representada, con imposición de costas a la parte actora. El Procurador don Francisco Javier Rodríguez Viñes, en representación de los codemandados, don Carlos José y don Marco Antonio, se opuso a la demanda a medio de escrito, en el que tras exponer los hechos y alegar los fundamentos que estimó pertinentes, terminó suplicando que, previo recibimiento del juicio a prueba que interesó, se dictara en su día sentencia por la que, acogiendo las excepciones cruzadas, y, en su caso, con pronunciamiento sobre el fondo del asunto, se absuelva a sus representados de los pedimentos contra ellos deducidos, con expresa imposición de las costas a la parte actora. El Procurador don Anibal Cuetos Cuetos, en representación de codemandada, "CONSTRUCCIONES DEL CANTÁBRICO, S.A.", igualmente, se opuso a la demanda por medio de escrito en el que tras exponer los hechos y alegar los fundamentos que estimó pertinentes, terminó suplicando tener por contestada la demanda, y previos los trámites legales pertinentes, con recibimiento del juicio a prueba que interesó, dictar en su día sentencia por la que, acogiendo cualquiera de las excepciones opuestas, se desestime la demanda y absuelva a su representada, con expresa imposición de costas a la parte actora; y de entrar en el fondo del asunto, dictar igualmente sentencia desestimatoria de la demanda, absolviendo a su representada, con expresa imposición de costas a la entidad demandante. El Procurador don Francisco Javier Rodríguez Viñes, en representación del codemandado don Blas, asimismo se opuso a la demanda a medio de escrito, en el que tras exponer los hechos y alegar los fundamentos que estimó pertinentes, terminó suplicando tener por contestada la demanda, y previos los trámites oportunos, con recibimiento del juicio a prueba que interesó, se dictar en su día sentencia por la que, bien por acogimiento de las excepciones procesales planteadas, bien entrando en el fondo del asunto, se desestime íntegramente la demanda, absolviendo a mi representado de las peticiones de condena suplicadas en la misma, con expresa imposición de costas a la parte actora.

3. - El Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Oviedo dictó sentencia, en fecha 1 de marzo de 1999, cuya parte dispositiva dice literalmente: "Estimando la excepción de litispendencia, sin entrar a conocer del fondo del asunto planteado, debo absolver y absuelvo de las peticiones de la demanda, a los demandados, con expresa condena en costas a la actora".

4. - Apelada la sentencia de primera instancia, y, sustanciada la alzada, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Oviedo dictó sentencia, en fecha 24 de abril de 2000, cuyo fallo se transcribe textualmente: "Desestimar el recurso de apelación interpuesto por "ARQUINORTE, S.L." en liquidación, frente a la sentencia dictada el día 1 de marzo de 1999 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Gijón en los autos de que el presente rollo dimana, la que se revoca, en cuanto que en la misma se acoge la excepción de litispendencia, pronunciamiento que se deja sin efecto, y en consecuencia entrando en el fondo del asunto se acuerda desestimar la demanda interpuesta por la apelante, absolviendo a los demandados de la pretensión actora. Se imponen a "ARQUINORTE, S.L." en liquidación, las costas de ambas instancias".

El Procurador don Melquíades Álvarez-Buylla Álvarez, en nombre y representación de "ARQUINORTE, S.L.", interpuso, en fecha 29 de julio de 2000, recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia, por el siguiente motivo: Único.- Al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción del artículo 1591 del Código Civil y de la jurisprudencia que lo desarrolla, y, terminó suplicando a la Sala: " (...) Dicte sentencia, en la que, casando la resolución recurrida, dicte otra por la que estime íntegramente la demanda rectora del presente proceso, con imposición de las costas de las instancias anteriores a las recurridas".

1º.- Admitido el recurso y evacuado el trámite de instrucción, el Procurador don José Pedro Vila Rodríguez, en nombre y representación de don Sebastián y doña Carla, lo impugnó mediante escrito de fecha 12 de junio de 2003, suplicando a la Sala que se desestime el recurso planteado, con expresa imposición de costas al recurrente.

2. - Asimismo, la Procuradora doña Isabel Juliá Corujo, en nombre y representación de "ATAULFO GONZÁLEZ RÍO DE NORA, S.A.", presentó, en fecha 12 de junio de 2003, escrito de impugnación, suplicando a la Sala que desestime el recurso y condene en costas a los recurrentes".

3. - El Procurador don Ignacio de Noriega Arquer, en nombre y representación de don Carlos José, mediante escrito de fecha 26 de junio de 2003, impugnó el recurso de casación formulado por la representación procesal de "ARQUINORTE, S.L.", suplicando a la Sala que dicte sentencia íntegramente desestimatoria del citado recurso, con expresa imposición de costas a la parte recurrente".

La Sala señaló para votación y fallo del presente recurso el día 5 de diciembre de 2007, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. ROMÁN GARCÍA VARELA

La entidad "ARQUINORTE, S.L.", en liquidación, demandó por los trámites del juicio declarativo de menor cuantía a "ATAULFO GONZÁLEZ RÍO DE NORA, S.A.", "CONSTRUCCIONES DEL CANTÁBRICO, S.A.", doña Lidia, don Carlos José, don Marco Antonio y don Blas, e interesó las peticiones que se detallan en el antecedente de hecho primero de esta sentencia.

El escrito inicial se fundamenta en que la demandante sólo ha actuado como promotora de la construcción de la "Urbanización Quinta Herminia" en Gijón, de la que "ATAULFO GONZÁLEZ RÍO DE NORA, S.A." y "CONSTRUCCIONES DEL CANTÁBRICO, S.A." eran contratistas; doña Lidia, arquitecto director de la obra; don Carlos José, don Marco Antonio y don Blas, arquitectos técnicos; con la indicación de que, por consecuencia de distintos defectos constructivos, varios compradores de viviendas unifamiliares interpusieron demandas contra la ahora actora, o frente a ella y alguno de los agentes intervinientes en el proceso constructivo, en reclamación de vicios ruinógenos, y se siguieron los juicios de menor cuantía números 756/1995, 451/1997 y 418/1997 en los Juzgados de Primera Instancia números 9, 1 y 4 de Gijón, respectivamente; y ante tal situación, habida cuenta de que "ARQUINORTE, S.L." había obrado exclusivamente como promotora, sin intervención en el proceso constructivo, con el fin de evitar los perjuicios que dichas reclamaciones producían en su prestigio profesional, procedió, a su vez, a formular petición procesal contra las constructoras, la arquitecto y los arquitectos técnicos mencionados, y solicitó las declaraciones de que los defectos existentes en dichas viviendas estaban a cargo de los demandados, con la obligación de éstos de satisfacer todas las indemnizaciones que se determinaran respecto a "ARQUINORTE, S.L.", en los pleitos mencionados frente a ella, y, por último, que fuera acordado el pronunciamiento de que correspondiera a aquéllos el pago de cuantas indemnizaciones se declararan eventualmente contra la actora por vicios constructivos de las viviendas de dicha Urbanización.

El Juzgado acogió la excepción de litispendencia y, sin entrar a conocer del fondo del asunto, absolvió a los demandados, y su sentencia fue revocada en grado de apelación por la de la Audiencia en el sentido de rechazar la excepción de litispendencia, pronunciamiento de la resolución recurrida que deja sin efecto, y tras examinar el fondo de asunto, ha desestimado íntegramente la demanda.

"ARQUINORTE, S.L." ha interpuesto recurso de casación contra la sentencia de segunda instancia.

El único motivo del recurso -al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción del artículo 1591 del Código Civil y de la doctrina jurisprudencial que lo desarrolla, por cuanto que, según acusa, la sentencia impugnada ha desestimado la demanda al entender que, para ejercitar la acción de repetición derivada del citado precepto, es necesario haber pagado previamente los daños ocasionados, sin que, además, sea procedente que la acción de vicios ruinógenos pueda ser esgrimida por la entidad promotora del edificio cuando los propietarios de las viviendas ya la han ejercitado con anterioridad; con el rechazo, igualmente, de la acción ejercitada derivada del incumplimiento contractual por entender que constituía una condena de futuro; sin embargo una adecuada interpretación del artículo 1591 permite que el promotor pueda prevenirse de la acción de ruina para la que está legitimado pasivamente, contra el contratista y los técnicos eventualmente responsables de la obra, tal como puso de manifiesto la STS de 26 de noviembre de 1984, toda vez que la jurisprudencia ha admitido la legitimación activa de la Cooperativa vendedora que conserva un interés al no haber vendido todos los pisos construidos (STS de 14 abril de 1983 ), así como la del promotor que acciona como copropietario (STS de 21 de junio de 1989 ), la del que demanda en regreso (SSTS de 1 de junio de 1977 ); incluso, la del que accedió a las reclamaciones extrajudiciales de los adquirentes perjudicados y que pagó por ello (STS de 26 de noviembre de 1984 ); por último, el promotor que vendió la totalidad de la obra conserva su legitimación frente al contratista que construyó deficientemente según el artículo 1591, pues, si no asume frente a los propietarios de los pisos el ejercicio de las acciones para reparar lo construido deficientemente, puede generar que sea demandado y condenado con el constructor y los técnicos, pero no se impone que figure siempre como litigante pasivo, sino que es posible su actuación directa en defensa del interés propio de que la prestación sea correctamente cumplida, aunque ello redunde en beneficio de los propietarios (STS de 9 de junio de 1989 )- se desestima por las razones que se dicen seguidamente. La doctrina de esta Sala ha sido desde un principio unánime y pacífica, al equiparar la figura del promotor con la del contratista, a efectos de incluirlo en la responsabilidad decenal establecida en el artículo 1591 del Código Civil ; y las razones que motivaron este criterio fueron las siguientes: a) que la obra se realiza en su beneficio; b) que se encamina al tráfico de la venta a terceros; c) que los terceros adquirentes han confiado en su prestigio comercial; d) que fue el promotor quién eligió y contrató al contratista y a los técnicos; y e) que adoptar una regla contraria supondría limitar o desamparar a los futuros compradores de pisos, frente a la mayor o menor solvencia del resto de los intervinientes en la construcción. Esta posición equitativa aparece reflejada en numerosas sentencias, cual las de 9 de marzo de 1988, 19 de diciembre de 1989 y 8 de octubre de 1990, que han creado un cuerpo de doctrina uniforme. Incluso, en algún supuesto (STS de 13 de julio de 1987 ), está Sala ha dicho que la responsabilidad de la entidad promotora viene derivada de los contratos de compraventa por los que transmitió las viviendas y locales radicados en el edificio, por lo que, al margen de la responsabilidad decenal que sanciona el artículo 1591 del Código Civil, corresponde a la demandada aquélla otra por el incumplimiento de sus obligaciones que como vendedora le corresponden (STS de 1 de octubre de 1991 ).

Aunque no es de aplicación al caso debatido, procede introducir como "obiter dicta" que el artículo

9.1 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, establece que "se considerará promotor cualquier persona, física o jurídica, pública o privada, que, individualmente o colectivamente, decide, impulsa, programa o financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a tercero bajo cualquier título"; y el artículo 9.2 a) precisa que el promotor debe "ostentar sobre el solar la titularidad de un derecho que le faculte a construir sobre él"; es evidente que la forma con que se delimita la actividad del promotor en este ordenamiento, así como el destino de la edificación, supone una ampliación del concepto mostrado por la actual doctrina jurisprudencial referente el artículo 1591, al no venir caracterizado como el mero beneficiario económico del negocio constructivo; aparte de ello, el inciso segundo del artículo 17.3 de esta Ley dispone que "en todo caso, el promotor responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción"; y la Exposición de Motivos de la mentada Ley dice que al promotor se le "obliga a garantizar los daños materiales que el edificio pueda sufrir", cualquiera que sea el interviniente en la edificación a quién sean imputables los daños y la entidad de éstos, siempre que estén comprendidos en los supuestos de su artículo 17, con lo que admite que no se trata de una responsabilidad individualizada, derivada del incumplimiento de unas específicas obligaciones establecidas en la Ley, sino de una responsabilidad solidaria que surge desde el momento en que cualquiera de los agentes de la edificación sea declarado responsable en los términos legalmente establecidos, la cual tienen lugar aunque el promotor una a esta condición la de constructor.

La legitimación activa del promotor frente al contratista y técnicos intervinientes en el proceso constructivo ha sido reconocida reiteradamente por la jurisprudencia (entre otras, SSTS de 26 de noviembre de 1984, 9 de junio de 1989 y 21 de junio de 1999 ), no sólo para el caso de que continúe siendo propietario de la edificación, sino también cuando los posteriores adquirentes le hubieran reclamado, de forma fehaciente, la reparación de los daños sobrevenidos a la construcción; así, esta Sala ha establecido que la responsabilidad solidaria del constructor y promotor frente a los terceros adquirentes de los pisos, trae derivativamente su causa del contrato de obra (SSTS de 22 de marzo de 1986 y 1 de diciembre de 1984 ); doctrina que de ningún modo contradice, sino más bien reafirma la legitimación de cualquiera de los propietarios posteriores para reclamar del promotor y constructor la reparación solidaria de los daños; de ahí que el promotor arrendador trate, legítima y legalmente, de eludir esa responsabilidad, demandando anticipadamente al arrendatarioejecutor material, para que éste se responsabilice de su conducta incumplidora, origen del defecto constructivo (STS de 17 de julio de 1990 ), y, por consiguiente, no cabe la mas mínima duda de que el promotor está legitimado, no sólo pasivamente, sino también de una manera activa en cuanto al ejercicio de la acción decenal derivada de una declaración de ruina.

No obstante la doctrina jurisprudencial recién expuesta, que autoriza la legitimación activa del promotor, procede manifestar que, en el presente proceso, se ejercita, primeramente, una acción de repetición, que sólo tiene lugar cuando el demandante ha pagado el daño ocasionado, según se deduce de los artículos 1895 y 1904 del Código Civil y de la posición jurisprudencial sobre que, "dada la solidaridad entre los responsables de la obra imperfecta, el que pagó adquiere el crédito frente a los obligados" y que "en el momento del pago es cuando nace ese derecho" (STS de 29 de diciembre de 1998 ), y, por consiguiente, quiebra cuando tal perjuicio no fue abonado, sin que conste en las actuaciones la existencia de satisfacción pecuniaria alguna por la promotora a los perjudicados adquirentes de las viviendas, según se ha declarado probado en la sentencia de instancia. Por otra parte, "ARQUINORTE, S.L." interviene aquí en concepto de actora, pero antes ha sido parte demandada en los tres juicios expresados en el párrafo segundo del fundamento de derecho primero de esta sentencia, bien exclusivamente o con otros agentes de la edificación, por lo que se considera extemporánea la acción deducida, toda vez que contradice la doctrina jurisprudencial concerniente a su legitimación activa para dirigirse contra los técnicos o constructores cuando, ante las reclamaciones extrajudiciales de aquéllos a quienes vendió las viviendas, y con reconocimiento de su razón de pedir, llevara a cabo la subsanación de los vicios, defectos o incumplimientos del contrato, para asumir al propio tiempo el coste de las obras (por todas, STS de 26 de noviembre de 1984 ), pues no se ha anticipado a la pretensión judicial de los compradores, aparte de que, como antes fue expuesto, tampoco reparó las deficiencias constructivas.

También, se plantea en el motivo que la demandante ha sido únicamente promotora de la "Urbanización Quinta Herminia", sin ningún tipo de intervención en el proceso constructivo, y tras las demandas interpuestas contra ella por los compradores, decidió formular otra frente a los intervinientes en el proceso constructivo, en atención a que la posibilidad de promoverla con una finalidad preventiva ha sido admitida en las SSTS de 19 de noviembre de 1954 y 30 de junio de 1984, mas esta alegación decae por idéntica argumentación que la explicada en el párrafo precedente.

Finalmente, la parte recurrente infiere que el supuesto litigioso está incluido entre los que, en nuestra legislación, se admite expresamente la procedencia de las condenas de futuro, es decir, los relativos a las obligaciones condicionales, y ello porque la promotora, en virtud de los contratos de ejecución de obras concertados con los demandados en el presente procedimiento, se convertirá en responsable solidaria frente a los propietarios de los inmuebles construidos, si se produjere el evento, futuro e incierto, de que se dictase sentencia condenatoria contra la misma en los procedimientos abiertos a resultas de aquella edificación, o de que los propietarios no litigantes ejerciten posteriormente la acción derivada del artículo 1591 contra ella, por lo que estaría facultada para promover las acciones entabladas en el presente procedimiento en virtud del artículo 1121 del Código Civil, que faculta al eventual acreedor a ejercitar, antes del cumplimiento de la condición, las acciones procedentes para la conservación de sus derechos.

Esta Sala se ha ocupado de la cuestión expresada en el párrafo precedente en la sentencia de 19 de noviembre de 1954, donde se ha declarado que "si bien es cierto que el ejercicio de las acciones de condena, deben referirse a prestaciones que, por hallarse vencidas, sean exigibles, no lo es menos que la Ley como excepciones a dicha regla o principio general admite la acción y condena de futuro, tanto en función preventiva o de aseguramiento, caso del artículo 1121, como cuando, mirando al principio de economía procesal y con designio de evitar juicios reiterados, permite la condena sobre plazos no vencidos (artículo 489 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) o cuando fija término para una obligación no vencida (artículo 1128 del Código Civil ), o por último cuando establece una acción para prevenir el despojo o la perturbación de la posesión, antes de que uno u otra se hayan producido (artículo 1625 de la Ley de Enjuiciamiento Civil )", y en otras sentencias, como las de 5 de diciembre de 1974, 17 de febrero y 24 de septiembre de 1984, con una posición favorable a su aceptación, sin embargo otras, tal como las de 10 de diciembre de 1990, 2 de diciembre de 1991 y 18 de marzo de 1992, esta última con matizaciones, se han inclinado por la solución opuesta.

Aunque no es de aplicación a este caso, la Ley de Enjuiciamiento Civil en su artículo 220 dispone que "Cuando se reclame el pago de intereses o de prestaciones periódicas, la sentencia podrá incluir la condena a satisfacer los intereses o prestaciones que se devenguen con posterioridad al momento en que se dicte".

El Tribunal Constitucional, en sentencia número 194/1993, de 14 de junio, ha razonado que una forma de tutela de condena, como la condena de futuro, no puede ser excluída o negada a "radice", sólo por el hecho de que por excepción a la regla general conlleva la tutela preventiva de prestaciones todavía no exigibles, y que ciertamente esto no significa, en el otro extremo, la indiscriminada admisibilidad "ex Constitutione" de este tipo de tutela en toda clase de procesos, y considera que al legislador o, en su defecto, a los Jueces y Tribunales, sobre la base de los principios generales del ordenamiento, corresponde perfilar los presupuestos y límites de este tipo de tutela jurisdiccional, que ha de contar por parte de quien impetra la tutela y similarmente a los supuestos de ejercicio de acciones meramente declarativas (SSTC números 71/1991, 210/1992 y 20/1993 ), con un específico y cualificado interés que le habilite y legitime para solicitar una tutela frente a quien aún no ha incumplido la obligación que le incumbe, pero que, por su conducta actual, es previsible que no la cumpla; y en idéntico sentido se ha manifestado la STC número 163/1998, de 14 de julio ; por consiguiente, desde esta perspectiva, cabe sostener la procedencia de la condena de futuro en casos determinados, si bien ha de establecerse con cautela.

La Sala considera que, atendidas las circunstancias del caso debatido, no es procedente la condena de futuro, debido a que la acción ejercitada se caracteriza por su indeterminación al depender de unas hipotéticas resoluciones judiciales venideras, pues, en verdad, en la demanda se ha interesado una condena al abono de ciertas cantidades no generadas, al estar sometidas a litigios en tramitación o ni siquiera entablados.

La desestimación del recurso produce los preceptivos efectos determinados en el artículo 1715.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto a las costas.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español