SAP Barcelona 521/2018, 14 de Septiembre de 2018
| Ponente | JUAN BAUTISTA CREMADES MORANT |
| ECLI | ES:APB:2018:8383 |
| Número de Recurso | 626/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 521/2018 |
| Fecha de Resolución | 14 de Septiembre de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 13ª |
Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 626/2017 -1
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Berga
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 135/2016
Parte recurrente/Solicitante: Plácido, Lina, BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.
Procurador/a: Mª Teresa Bofias Alberch, Carlos Turrado Martin-Mora, Carlos Turrado Martin-Mora
Abogado/a: Anna Marginet Badia
Parte recurrida:
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 521/2018
Magistrados:
Juan Bautista Cremades Morant
ISABEL CARRIEDO MOMPIN
M. DELS ÀNGELS GOMIS MASQUE
FERNANDO UTRILLAS CARBONELL
Mª PILAR LEDESMA IBÁÑEZ
Barcelona, 14 de septiembre de 2018
En fecha 3 de mayo de 2017 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 135/2016 remitidos por la Sección Civil del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Berga a fin de resolver el recurso
de apelación interpuesto por Plácido y Lina, representados por el Procurador Carlos Turrado Martín-Mora, y el recurso de apelación interpuesto por el BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., representado por la Procuradora Mª Teresa Bofias Alberch contra la Sentencia de 13/01/2017 .
El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:
"Debo estimar y ESTIMO SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador Dª Maria Elena Gorgas Pujol, en la representación procesal de D. Plácido y de Dª. Lina, y:
1.- DECLARO la nulidad del contrato de permuta financiera de tipos de interés ("IRS") bonificado doble barrera (swap) nº NUM000, de fecha 3 de octubre de 2008, por error vicio en el consentimiento, así como del préstamo hipotecario vinculado al pago del swap, de fecha 29 de octubre de 2009 únicamente en lo que excede de la cantidad de 9.879,80 euros, todos ellos suscritos con la demandada BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. con las consecuencias legales correspondientes de la nulidad, y sin coste alguno para los demandantes.
2.- Condeno a la demandada BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. al pago de las costas procesales causadas, apreciándose temeridad que así se declara a efectos de lo dispuesto en el art. 394.3 LEC ."
El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.
Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 12/09/2018.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.
Se designó ponente al Magistrado Juan Bautista Cremades Morant .
La demanda rectora, formulada en 17.3.2016 al amparo de los arts.1300 en relación con el 1261 y ss CC Y LMV, va encaminada a la obtención de un pronunciamiento por el que se declare la nulidad del contrato de permuta financiera de tipos de interés (IRS) bonificado doble barrera, y del contrato de préstamo hipotecario vinculado al pago del swap, por error vicio en el consentimiento, con las consecuencias legales inherentes a la nulidad, y, subsidiariamente, al amparo de los arts. 1101 y ss CC, indemnización de daños y perjuicios derivados del negligente cumplimiento por el Banco Popular Español de sus obligaciones de información clara, completa y verídica, en la suma de 36.39452 € e intereses. A dicha pretensión se opuso la referida entidad, alegando (1) caducidad de la acción, ex art. 1301 CC, a ser la primera liquidación negativa de 19.3.2009, lo que suponía el conocimiento por los actores de la existencia de circunstancias sobre el error en el consentimiento, dies a quo, (2) desde el 19.12.2012 el swap se encuentra extinguido, por lo que no cabe declarar su nulidad, (3) en cuanto al fondo, alega que fueron los actores quienes solicitaron la contratación del swap, suscribiéndolo de forma libre y voluntaria, con pleno conocimiento de su funcionamiento, que en todo caso deriva de los propios términos del contrato y de la información suministrada por el personal del Banco, aparte de que la Sra. Lina ya había suscrito un contrato de permuta financiera con anterioridad, que dichos productos tienen cobertura legal (Ley 36/2003 de 11 de octubre de medidas de reforma económica) no siendo productos de inversión, no resultando de aplicación la normativa MiFID, y era imposible predecir la variabilidad de los tipos de interés en el momento de la contratación.
La sentencia de instancia "estima sustancialmente la demanda", declarando la nulidad del swap por error en el consentimiento, así como la del préstamo hipotecario vinculado de 29.10.2009 " únicamente en lo que excede de la cantidad de 987980 €", sin coste para los actores, y condenando a la entidad demandada al pago de las costas. Frente a dicha resolución se alzan: a) los actores interesando la nulidad íntegra del préstamo hipotecario; b) El Banco Popular, reiterando la caducidad de la acción, así como el cumplimiento del deber de información. Con ello, se reproduce en esta alzada el debate planteado en la instancia, para cuya resolución se dispone del mismo material instructorio.
Conviene partir de una serie de hechos básicos, en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados:
1) En 27.7.2001, D. Plácido, sin estudios, en situación de desempleo (antes, albañil) y Dª Lina, sin estudios, que había trabajado en una charcutería y en tareas de limpieza, consumidores y minoristas, sin conocimientos financieros ni experiencia inversora ni en productos financieros complejos (testifical del empleado Sr. Bartolomé ) y minoristas, compraron por mitades indivisas, la vivienda sita en la C/ DIRECCION000, NUM001
, NUM002, de Bagà, que constituye el domicilio familiar; constituyeron hipoteca sobre el referido inmueble, mediante préstamo hipotecario suscrito en 3.11.2004, con Banco Popular Español, en la oficina de Bagà, de la que eran clientes desde hacía varios años, en garantía de devolución de 103.000 € de principal y 15.450
€ de costas, por 25 años y un interés variable tomando como referencia el tipo de interbancaria a un año
(f. 26 y ss); la Sra. Lina había suscrito un contrato de permuta financiera en 27.7.2006, del que derivaron liquidaciones positivas y negativas (f. 191 vuelto y ss), sin que conste, para aquel caso, información alguna sobre la naturaleza, características ni riesgos de la operación.
2) en 3.10.2008, el director de la sucursal (mejor, el encargado de la Caixa auxiliar de Bagà, Sr. Bartolomé
, que trabajaba solo en la oficina), les citó personalmente (en su testifical, el Sr. Bartolomé manifiesta que "cree" que es cierto que el fue el Banco quien ofreció el producto a los demandantes), para ofrecerles un producto frente a las subidas de los tipos de interés, singularmente para proteger el préstamo hipotecario ante una creciente e inminente subida del euríbor, en el sentido de que limitaba los tipos de interés, de forma que si sobrepasaban el límite, el banco asumía la diferencia y, si descendían del límite inferior, el cliente lo asumiría, aunque sin que conste se ofreciera información sobre la naturaleza, características ni riesgos del producto, como la posibilidad de liquidaciones negativas, ni entrega de documentación previa sobre el contrato, ni que se realizase ningún tipo de test. Es significativa la declaración del Sr. Bartolomé cuando reconoce en su testifical que no había recibido información previa para comercializar dicho producto, sino a través de circulares internas, admitiendo incluso desconocer el significado de "importe nocional", que en ocasiones no podía responder a preguntas que le hacían algunos clientes teniendo que preguntar a la oficina de Berga, que no explicó "todas" las características del producto (solo, dice las "principales" que no detalla), que no informó sobre la posibilidad de cancelación anticipada ni su coste, que no entregó el clausulado con carácter previo a la suscripción del contrato, sino en el momento de la firma, e incluso admite que la actora no leyó el contrato antes de firmarlo ni tampoco él, que "no cree" que hubiese explicado el coste de cancelación, que las liquidaciones "se iban compensando" (el swap, si subía el euríbor - con tendencia al alza - cubría las subidas, y si bajaba, también bajaría la cuota hipotecaria) en lo que insiste, que, en definitiva, existía la misma dinámica de información que para productos no complejos.
No obstante lo cual, se informa por el Banco en 15.10.2008, aunque no consta, haberse realizado el Test de conveniencia y que de los datos declarados por el cliente se deduce que "el nivel de conocimientos y experiencia que se le debe asignar es ... cliente con experiencia con productos financieros complejos" (f. 112 ).
3) En base a la confianza que tenían con la entidad y sus empleados, singularmente con el Sr. Bartolomé (testifical de éste), suscribieron, todos los documentos que les fueron presentados por el Director de la sucursal Sr. Estanislao, y entre ellos, un contrato de permuta financiera de tipos de interés (IRS) bonificado doble barrera, por un importe nocional de 93.000 € y un período de 4 años con vencimiento el 19.12.2012
(f. 31 y 32), conforme al cual, a través de una serie de condiciones de difícil lectura (letra muy pequeña) y comprensión, se "establecen unos tipos de interés fijo "según tabla adjunta", con liquidaciones trimestrales y "base actual/360", y un interés variable a 3 meses, con liquidaciones trimestrales, constando: a) "tipo barrera(1) y (2)...según tabla adjunta" y "bonificación -0150 %"; b) "A pagar por el cliente": si el tipo...
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