SAP Madrid 242/2018, 18 de Julio de 2018
| Ponente | SAGRARIO ARROYO GARCIA |
| ECLI | ES:APM:2018:11759 |
| Número de Recurso | 169/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 242/2018 |
| Fecha de Resolución | 18 de Julio de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 14ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimocuarta
c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 6 - 28035
Tfno.: 914933893/28,3828
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0026482
Recurso de Apelación 169/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 40 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 183/2016
APELANTE: D. Cipriano y D. Celsa
PROCURADOR D. SANTIAGO TESORERO DIAZ
APELADO: BANKINTER S.A.
PROCURADOR Dña. MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES
SENTENCIA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. JUAN UCEDA OJEDA
Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO
D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA
En Madrid, a dieciocho de julio de dos mil dieciocho.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA
La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario nº 183/2016 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 40 de Madrid, en los que aparece como parte apelante DON Cipriano Y DOÑA Celsa, representados por el Procurador DON SANTIAGO TESORERO DÍAZ y defendidos por letrado DON ARCADI SALA-PANELL ESQUE, y como apelada BANKINTER S.A., representada por la Procuradora DOÑA ROCÍO SAMPERE MENESES y defendida por el Letrado DON JOSÉ LUIS TERRÓN GUIJARRO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 27 de noviembre del 2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 40 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 27 de noviembre del 2017, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "La DESESTIMACIÓN de la demanda de juicio ordinario presentada por D. Cipriano y Dña. Celsa contra Bankinter, S.A., con imposición de las costas procesales a los actores".
Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que se opuso la representación de la demandada, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
Por auto de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 10 de julio de 2018
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.
No se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución que ha sido apelada, en los términos que, a continuación, se expondrán.
Sentencia de primera instancia y recurso de apelación
Para la resolución del presente recurso hemos de comenzar por establecer sus antecedentes.
1.- Sentencia de primera instancia
En la demanda se ejercita la declaración de nulidad parcial del préstamo hipotecario de 26 de marzo de 2008, con relación al clausulado multidivisas, en concreto en francos suizos, a instancia de un empleado de la demandada, con posterioridad director de la sucursal, ya fallecido, quien les asesoró. Por la demandada se alega la caducidad de la acción de anulabilidad por vicios en el consentimiento, no concurren los requisitos para apreciar el error, no es aplicable la LMV, el control de abusividad no puede efectuarse sobre elementos que definen el objeto principal del contrato, las cláusulas multidivisas no son abusivas.
Respecto a la naturaleza del contrato y la normativa aplicable ha quedado definitivamente resuelta por el Pleno del TS en sentencia de 15-11-2017 .
No se aprecia la nulidad por infracción de normas imperativas. No es posible la nulidad parcial por vicios en el consentimiento. No procede aplicar de oficio la doctrinan fijada en la STJUE de 27 de enero de 2017. Los argumentos de la STS Pleno de 15-11-2017 no son aplicables al presente supuesto en tanto no se ejercita en la demanda acción de nulidad por condiciones generales de la contratación.
2.- El recurso de apelación se fundamenta, en síntesis, en los siguientes motivos:
2.1.- Impugnamos el fundamento jurídico Tercero de la sentencia de instancia, por cuando rechazamos de plano que no pueda declararse la nulidad parcial del clausulado multidivisa, ya sea por la acción de nulidad por vulneración de normas imperativas en sus obligaciones de diligencia y transparencia, así como por la acción de nulidad por error en el consentimiento. La tesis plasmada en la sentencia es totalmente contradictoria con las normas de nuestro ordenamiento así como comunitario. Incongruencia omisiva de la sentencia respecto a la vulneración en concreto de la Ley de Consumidores y Usuarios invocada, especialmente en lo relativo a la nulidad del clausulado por abusivo (artículos 80 y siguientes ) y en consecuencia sobre si las clausulas multidivisa no superan el doble control de transparencia.
2.2.- Impugnamos el fundamento jurídico Cuarto, por cuanto estimamos la concurrencia de un claro vicio en el consentimiento, sin que pueda alegarse caducidad alguna de la acción. Nulidad parcial. Omisión total de información precontractual exigida legalmente.
2.3.- Impugnamos el fundamento jurídico Quinto, por cuanto es un deber y obligación del Juez el apreciar la nulidad de las cláusulas abusivas, como así se viene reiterando en más de 10 sentencias del TJUE y aplicadas por nuestros Tribunales. En consecuencia, debe declararse la nulidad de la cláusula SÉPTIMA A), relativa al vencimiento anticipado, así como declarar de oficio la nulidad por falta de transparencia de las cláusulas multidivisas.
2.4.- Impugnamos el fundamento jurídico Sexto en relación con las costas del procedimiento impuestas a esta representación.
3.- Por la representación de la apelada se opone a los motivos del recurso formulado de contrario.
Nulidad parcial por error en el consentimiento
Vistos los motivos del recurso apelación debemos estar de acuerdo con lo establecido en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia apelada referente a la improcedencia de declarar la nulidad parcial por vicio en el consentimiento, siempre y cuando en diversas sentencias el Tribunal Supremo ha rechazado la posibilidad de decretar la nulidad parcial de un contrato cuando concurra un vicio del consentimiento en cuanto el error al afectar a elementos esenciales del contrato llegaba a viciar la totalidad del mismo.
En concreto, a STS 8 de junio de 2017 recurso 1621/2014 "3. Pero, sin necesidad de revisar la valoración jurídica que encierra la consideración de que en la comercialización de este producto se han cumplido los reseñados deberes de información, debemos desestimar el motivo, porque, en cualquier caso, su incumplimiento no podría justificar, como se pretende, la nulidad parcial del contrato por error vicio.
Aunque el incumplimiento de los deberes de información respecto del derivado implícito podría tener incidencia en la apreciación del error vicio, la nulidad por este vicio del consentimiento debía en su caso afectar a la totalidad del contrato y no sólo a la cláusula que contiene un derivado implícito. Y en este sentido nos hemos pronunciado en otras ocasiones, por ejemplo en la sentencia 450/2016, de 1 de julio :
(C)omo hemos recordado recientemente con motivo de un recurso en el que se había pretendido la nulidad por error vicio de las cláusulas relativas al derivado financiero de un contrato de préstamo, no cabía la nulidad parcial de una cláusula basada en el error vicio ( Sentencia 380/2016, de 3 de junio ). Si el error es sustancial y relevante, y además inexcusable, podría viciar la totalidad del contrato, pero no declararse por este motivo la nulidad de una parte con la subsistencia del resto del contrato
.
Evidentemente, como ha señalado esta Sección 14ª en Sentencia de 23 de mayo de 2018, recurso 772/2017, un error que versara sobre el clausulado multidivisa debe considerarse sustancial y relevante, que arrastra a la totalidad del contrato.
Control de transparencia y abusividad
Si bien no podemos apreciar la anulabilidad parcial por vicios del consentimiento de la escritura de préstamo multidivisa con garantía hipotecaria, que es la acción principal ejercitada en el suplico de la demanda, ello no puede ser óbice para entrar a examinar la transparencia y abusividad del clausulado multidivisa, también alegado en la demanda, así en el apartado segundo "Incumplimiento de las disposiciones sobre consumidores y usuarios" (folio 29 vuelto y 30), en concreto, art. 82 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios; y el apartado quinto "De la nulidad parcial del clausulado multidivisa por infracción de normas imperativas en sus obligaciones de información, diligencia, transparencia y lealtad"(folio 38 y vuelto).
En todo caso, podría apreciarla de oficio, tal y como se pronuncia la STJUE Pleno, de 27 de junio de 2000 (asunto C-240/1998), pues ya señaló que "el objetivo perseguido por el artículo 6 de la Directiva, que obliga a los Estados miembros a prever que las cláusulas abusivas no vinculen a los consumidores, no podría alcanzarse si éstos tuvieran que hacer frente a la obligación de plantear por sí mismos el carácter abusivo de dichas cláusulas. (...) sólo podrá alcanzarse una protección efectiva del consumidor si el Juez nacional está facultado para apreciar de oficio dicha cláusula ", añadiendo la Sentencia de 14 de junio de 2012 del mismo tribunal que "el tribunal de Justicia ha declarado que el juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de la aplicación de la Directiva 93/13 y, de este modo,...
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