SAP Madrid 482/2018, 15 de Noviembre de 2018
| Ponente | JUAN ANGEL MORENO GARCIA |
| ECLI | ES:APM:2018:16129 |
| Número de Recurso | 555/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 482/2018 |
| Fecha de Resolución | 15 de Noviembre de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 9ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Novena
c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933935
37007740
N.I.G.: 28.065.00.2-2017/0002485
Recurso de Apelación 555/2018 -5
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 07 de Getafe
Autos de Procedimiento Ordinario 188/2017
APELANTE: "BANKINTER, S.A."
PROCURADORA: Dña. MARÍA DEL ROCÍO SAMPERE MENESES
APELADOS: Dña. Victoria y D. Federico
PROCURADORA: Dña. MARÍA DEL CARMEN GIMÉNEZ CARDONA
SENTENCIA Nº
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS
D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA
Dña. MARÍA PILAR PALÁ CASTÁN
En la Villa de Madrid, a quince de noviembre de dos mil dieciocho.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Procedimiento Ordinario nº 188/2017, procedentes del Juzgado Mixto Nº 7 de Getafe, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 555/2018, en los que aparecen como partes: de una, como demandantes y hoy apelados, D. Federico y Dña. Victoria, representados por la Procuradora Dña. María del Carmen Giménez Cardona; y de otra, como demandado y hoy apelante "BANKINTER, S.A.", representado por la Procuradora Dña. María del Rocío Sampere Meneses; sobre nulidad del contrato de préstamo en divisas con garantía hipotecaria.
SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA .
La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida; y
Por el Juzgado Mixto Nº 7 de Getafe, en fecha veintiséis de febrero de dos mil dieciocho, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
"FALLO.- ACUERDO ESTIMAR LA DEMANDA interpuesta por la Procuradora Sra. Giménez Cardona, en representación de D. Federico y Dª. Victoria, contra la mercantil Bankinter, S.A. y, en consecuencia:
-
- Declaro la nulidad parcial del préstamo hipotecario suscrito por las partes en la escritura pública de 10 de octubre de 2.007, en todos los contenidos relativos a la opción multidivisa.
-
- Declaro que el efecto de la nulidad parcial conlleva la consideración de que la cantidad adeudada por los demandantes es el saldo vivo de la hipoteca referenciado a euros, resultante de disminuir al importe prestado (221.000,00 €) la cantidad amortizada hasta la fecha, también en euros, en concepto de principal e intereses y que el contrato deberá subsistir sin los contenidos declarados nulos, entendiendo que el préstamo lo fue de 221.000,00 euros y que las amortizaciones deben realizarse también en euros con la referencia del EURIBOR más el diferencial que corresponda.
-
- De igual forma deberán ser restituidos los importes percibidos en concepto de comisiones, gastos y cánones que se hayan cobrado de más por aplicación de la cláusula nula, con sus intereses legales.
Y todo ello con expresa condena en costas.".
Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la demandada, previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, se opuso a él, elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, substanciándose el recurso por sus trámites legales.
No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, que tuvo lugar el día catorce de noviembre del año en curso.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.
Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada que deben entenderse completados por los de esta resolución judicial.
Con carácter previo a resolver los distintos motivos del recurso de apelación debe hacerse referencia a los siguientes hechos que han quedado acreditados en los autos:
-
) Por los actores y la entidad bancaria demandada se suscribo un contrato de préstamo hipotecario multidivisas el día 10 de octubre de 2007, siendo el importe del préstamo de 221.000 €, si bien se fijó en su contravalor en 36.796.980 yenes, fijándose un plazo de duración de 30 años.
-
) A fecha 2 de marzo de 2017 el importe adeudado del capital del préstamo ascendía a la cantidad de 224.570,98 € a pesar de que los prestatarios habían procedido al pago de 105.319,59 € en concepto de principal e intereses.
Como ya ha declarado esta Sala en sentencia nº 322/2018, de 13 de julio de 2018, antes de entrar al examen de los distintos motivos del recurso de apelación, debe fijarse con carácter previo la naturaleza y el régimen jurídico aplicable al llamado "préstamo multidivisa", de acuerdo con la doctrina establecida por la STS de 15 de noviembre de 2017: "El préstamo hipotecario en divisas no es un instrumento financiero regulado por la Ley del Mercado de Valores. Cambio en la doctrina jurisprudencial establecida en la sentencia 323/2015, de 30 de junio
-
- La sentencia del pleno de esta sala 323/2015, de 30 de junio, declaró que el préstamo hipotecario en divisas (y en concreto, la llamada coloquialmente "hipoteca multidivisa"), es un instrumento financiero derivado complejo, relacionado con divisas, y por tanto incluido en el ámbito de la Ley del Mercado de Valores. Esta ley, tras la reforma operada por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, traspone la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros (Directiva MiFID).
-
- La posterior sentencia del TJUE de 3 de diciembre de 2015, caso Banif Plus Bank, asunto C-312/14, declaró, por el contrario, que el art. 4, apartado 1, punto 2, de dicha Directiva MiFID debe interpretarse en el sentido de que "no constituyen un servicio o una actividad de inversión a efectos de esta disposición determinadas operaciones de cambio, efectuadas por una entidad de crédito en virtud de cláusulas de un contrato de préstamo denominado en divisas como el controvertido en el litigio principal, que consisten en determinar el importe del préstamo sobre la base del tipo de compra de la divisa aplicable en el momento del desembolso de los fondos y en determinar los importes de las mensualidades sobre la base del tipo de venta de esta divisa aplicable en el momento del cálculo de cada mensualidad".
-
- Los argumentos que sirvieron de fundamento a esta decisión del TJUE fueron, sucintamente, que en la medida en que constituyen actividades de cambio que son puramente accesorias a la concesión y al reembolso de un préstamo al consumo denominado en divisas, las operaciones controvertidas en el litigio principal no se encuentran comprendidas en dicha sección A de la Directiva MiFID (apartado 55). Estas operaciones se limitan a la conversión, sobre la base del tipo de cambio de compra o de venta de la divisa considerada, de los importes del préstamo y de las mensualidades expresadas en esta divisa (moneda de cuenta) a la moneda nacional (moneda de pago) (apartado 56). Tales operaciones no tienen otra función que la de servir de modalidades de ejecución de las obligaciones esenciales de pago del contrato de préstamo, a saber, la puesta a disposición del capital por el prestamista y el reembolso del capital más los intereses por el prestatario. La finalidad de estas operaciones no es llevar a cabo una inversión, ya que el consumidor únicamente pretende obtener fondos para la compra de un bien de consumo o para la prestación de un servicio y no, por ejemplo, gestionar un riesgo de cambio o especular con el tipo de cambio de una divisa (apartado 57).
Tampoco estarían comprendidas en el concepto de "negociación por cuenta propia" al que se refiere la sección A, punto 3, del anexo I de la Directiva MiFID (apartado 58) ni forman parte de la categoría de "servicios auxiliares" del anexo I, sección B, de la Directiva MiFID (apartado 62), pues esto solo sucedería si el crédito o el préstamo se concede a un inversor para la realización de una operación en uno o varios instrumentos financieros, cuando la empresa que concede el crédito o préstamo participa en la operación (apartado 63) y tales operaciones de cambio no están vinculadas a un servicio de inversión (apartado 67), ni se refieren a uno de los instrumentos financieros del anexo I, sección C, de dicha Directiva (apartado 68).
Además, en un contrato de préstamo denominado en divisas no puede distinguirse entre el contrato de préstamo propiamente dicho y una operación de futuros de venta de divisas, por cuanto el objeto exclusivo de esta es la ejecución de las obligaciones esenciales de este contrato, a saber, las de pago del capital y de los vencimientos, entendiéndose que una operación de este tipo no constituye en sí misma un instrumento financiero (apartado 71).
Por tanto, las cláusulas de tal contrato de préstamo relativas a la conversión de una divisa no constituyen un instrumento financiero distinto de la operación que constituye el objeto de este contrato, sino únicamente una modalidad indisociable de ejecución de éste (apartado 72), lo que diferenciaría este supuesto del que fue objeto de la sentencia de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 S.L., asunto C-604/2011 (apartado 73).
Por último, el valor de las divisas que debe tenerse en cuenta para el cálculo de los reembolsos no se determina de antemano, dado que se realiza sobre la base del tipo de venta de estas divisas en la fecha del vencimiento de cada mensualidad (apartado 74)....
-
- Los Jueces y Tribunales deben aplicar el Derecho de la Unión Europea de conformidad...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba