SAP Huelva 350/2018, 26 de Junio de 2018
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Audiencia Provincial de Huelva, seccion 2 (civil) |
| Fecha | 26 Junio 2018 |
| Número de resolución | 350/2018 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA
SECCIÓN SEGUNDA, Civil
Recurso de Apelación Civil núm. 223/2018
Proc. Origen: Procedimiento Ordinario nº. 012/2017
Juzgado Origen: Juzgado de Primera Instancia nº. 6 bis) de Huelva
Apelante: CAJASUR BANCO SAU
Procurador: DON FERNANDO ENRIQUE IZQUIERDO BELTRÁN
Abogado: DON JOSÉ RAMÓN MARQUÉS MORENO
Apelado: DON Everardo Y OTRA
Procurador: DOÑA RAQUEL GONZÁLEZ CORDERO
Abogado: DON AGUSTÍN GONZÁLEZ CORDERO
S E N T E N C I A NÚM. 350
Iltmos Sres.:
D. FRANCISCO JOSÉ MARTÍN MAZUELOS
D. FRANCISCO BELLIDO SORIA (Ponente)
D. ANDRÉS BODEGA DE VAL
En la ciudad de Huelva, a veintiséis de junio de dos mil dieciocho
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, bajo la ponencia del Ilmo. Sr. D. FRANCISCO BELLIDO SORIA, ha visto en grado de apelación el juicio ordinario núm. 012/2017 del Juzgado de Primera Instancia núm. 6 BIS) de Huelva, en virtud de recurso interpuesto por la entidad demandada CAJASUR BANCO SAU; siendo parte apelada D. Everardo y Dª. Camila .
Se aceptan los de la resolución apelada.
Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 18 de diciembre de 2017 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice así: "Que debo ESTIMAR y ESTIMO, parcialmente, la demanda formulada por Everardo Y Camila, representada por el Procurador D. RAQUEL GONZALEZ CORDERO, frente a CAJASUR, representada por el Procurador D. FERNANDO IZQUIERDO BELTRAN, y en consecuencia: 1º.- DECLARO la nulidad, por tener el carácter de abusivo, de las siguientes cláusulas del contrato de préstamo hipotecario
celebrado entre las partes mediante escritura pública autorizada por el Notario D. CARLOS TOLEDO ROMERO de fecha 15 de abril de 2009, debiendo ser eliminadas del contrato de préstamo indicado:
-
Cláusula que fija un límite del 3% a la variación del tipo de interés (cláusula suelo).
-
Cláusula Quinta de atribución de gastos al prestatario
-
Cláusula Sexta reguladora de los intereses de demora.
-
Cláusula Sexta Bis de vencimiento anticipado.
-
Cláusula Cuarta reguladora de la comisión por posiciones deudoras y la reguladora de
las comisiones, en la que se determina una comisión por subrogación del 0,50%.
-
- Se condena a la entidad CAJASUR a abonar a Everardo Y Camila los intereses cobrados en exceso por la aplicación de
la referida cláusula suelo, cuantía que se determinará en ejecución de Sentencia.
-
- Se condena a la entidad CAJASUR a recalcular y rehacer, excluyendo la cláusula
suelo, el cuadro de amortización del préstamo hipotecario a interés variable objeto de esta demanda, que regirá en lo sucesivo, contabilizando el capital que efectivamente debió ser amortizado.
-
- Se condena a la entidad CAJASUR a abonar a Everardo Y Camila la cantidad de DOS MIL CIENTO SETENTA Y
TRES EUROS Y SETENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (2173,74 euros), por las cantidades abonadas por aplicación de la cláusula de gastos y MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y CINCO EUROS (1.685 euros), por las cantidades abonadas por aplicación de la comisión de subrogación.
-
- Declaro la subsistencia del resto del contrato.
-
- Sin expresa condena en costas a ninguna de las partes."
Contra la anterior se interpuso recurso de apelación y, dado traslado a la parte contraria, fueron remitidas las actuaciones a esta Audiencia para la decisión del recurso, previa deliberación y votación.
A).- La sentencia estima en parte la demanda y no hace condena en costas, recurriendo contra ella la parte demandada en base a los siguientes alegatos: 1. Sobre la cláusula limitativa a la variación del tipo de interés. La cláusula suelo recogida en la escritura de hipoteca otorgada el 15/04/2009 ante el Notario D. Carlos Toledo Romero, bajo el nº 1163 protocolar, fue anulada en procedimiento colectivo que fue objeto de casación resuelta por sentencia de 24/03/2015, por lo que su nulidad debió entenderse resuelta con los efectos propios de la cosa juzgada, procediendo a la devolución de cantidades indebidamente cobradas conforme a la doctrina jurisprudencial imperante en aquel momento, lo que se comunicó en carta certificada los prestatarios, por lo que carece de legitimación activa para pedir la nulidad en este procedimiento en cuanto a la referida cláusula.
-
Sobre la nulidad de la cláusula de comisiones por reclamaciones de posiciones deudoras. Es legal y no abusiva puesto que cumple los requisitos de la Circular del Banco de España (en adelante BE) 5/2012 y de la OEHA2899/2011, además se precisa por la Directiva 93/13 y la LGDCU, que para que se declare una cláusula abusiva que no se haya negociado, es preciso que sea contraria a la buena fe y que cause desequilibrio importante en los derechos y obligaciones derivados del contrato teniendo en cuenta el momento de su celebración, requisitos que no concurren en este supuesto cuando consta que se firmó libremente, sin que exista vicio del consentimiento por lo que es válida.
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Licitud y validez de la comisión de apertura establecida en la cláusula cuarta del contrato.
El BE reconoce que las entidades de crédito están facultadas para percibir esta comisión de apertura como retribución a los gastos previos en que incurre y actos que realiza en la fase preparatoria hasta la formalización del contrato, debiendo informar de forma clara, suficiente y objetiva el Banco al cliente antes de que asuma cualquier obligación (Circular BE 5/12), sobre todo cuanto estos gastos no se integren en una sola comisión. La de apertura se refería la OM de mayo de 1994, hoy derogada, se devengaría una sola vez y englobaría los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo y caso de novación solamente deberá aplicarse al montante nuevo, por lo tanto su cobro en una sola vez no es abusivo.
El Banco ha cumplido con sus obligaciones legales en este aspecto, pues constaba el montante de la misma en la oferta vinculante entregada a los prestatarios, percibiendo la comisión de apertura una sola vez por los actos preparatorios del préstamo. La parte contraria dice que esa cantidad es desproporcionada, que debe acreditarse que gastos se hicieron, pero ello no es de recibo dado que estaría la otra parte controlando los precios lo que está prohibido por el ordenamiento jurídico.
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Sobre la condena al Banco para el abono de las cantidades liquidadas en concepto de Notaría, gestoría y Registro. Se pactó su abono de manera individual y se incluyó en la escritura por lo que debe ser respetado, pago que debe presumirse voluntario, cuando además se realizó la oportuna provisión de fondos. Además no existe disposición legal que obliga al Banco a pagar los gastos de tasación, los gatos de Notaría y Registro, ni hay prohibición legal de que pueda pactarse ese abono por el prestatario, que dicho sea de paso es el que solicita la financiación, beneficiando la constitución de la hipoteca al prestatario y de concluir que ambas partes se benefician deberían abonar esos gastos por mitad.
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Incorrecta aplicación del art. 1303 del CC -Intereses legales. La sentencia declara que como consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula quinta del contrato las cantidades abonadas por el prestatario se incrementarán con el interés legal desde que se abonaron en aplicación del indicado precepto.
No debe aplicarse tal precepto a este supuesto dado que no percibió el Banco dichas cantidades, por lo tanto nada tiene que devolver, ya que el pago se realizó a la tasadora, a la gestoría, Notaría o Registro. No hay restitución mutua. Y de ser de cargo de la prestamista se trataría de un abono indebido y los intereses se devengarían desde la reclamación judicial ( arts. 1101 y 1108 CC ).
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El Derecho comunitario prevé la asunción por parte del prestatario de los gastos de constitución de los préstamos hipotecarios. La Directiva 17/2014 que resulta de aplicación en España establece que los gastos del préstamo hipotecario deben correr a cargo del prestatario.
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Improcedencia de la nulidad de la cláusula relativa al interés de demora y del vencimiento anticipado. Cuestión prejudicial interpuesta por el TS ante al TJUE. En cuanto al interés moratorio debe tenerse en cuenta el art. 114 LH, en el sentido de que no pueden superar el triple del interés legal del dinero, sin que debe aplicarse la doctrina reciente del TS como pide la demanda.
En lo que se refiere al vencimiento anticipado es de ver que depende el prestatario por incumplimiento manifiesto, que la jurisprudencia ha mantenido que debe ser grave. En el contrato se pactó por ser anterior de la Ley 1/13 que se podría producir por el impago de una cualquiera de las cuotas pactadas, cláusula que se encuentra inscrita en el Registro, pero ello no la hace abusiva si tenemos en cuenta de deriva del incumplimiento la principal obligación del deudor, que puede rehabilitar el contrato pagando las cuotas debidas como establece el art. 693 de la LEC . Además el propio TS ha declarado la validez de tales cláusulas siempre respondan a causas justas, como es la dejación por el prestatario de la principal obligación de pago de las cuotas de amortización, ocurriendo que cuando se pactó esta cláusula y la de interés moratorio, eran acordes a la legislación y la jurisprudencia de aquellos momentos.
Al haberse interpuesto cuestión prejudicial por el TS sobre tales cláusulas debe quedar suspendido este procedimiento hasta que se resuelvan por el TJUE, estando la entidad recurrente a lo que se resuelva al respecto.
Sin embargo en el suplico del escrito el recurso y en contradicción con lo solicitado en el cuerpo del mismo, solicita que se revoque la sentencia por la que se declare la validez de la cláusula de gastos del impuesto de actos jurídicos documentados y tasación, absolviendo al Banco del...
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