SAP Zaragoza 489/2018, 18 de Junio de 2018
| Ponente | ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER |
| ECLI | ES:APZ:2018:1518 |
| Número de Recurso | 404/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 489/2018 |
| Fecha de Resolución | 18 de Junio de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Zaragoza, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00489/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA
SECCION QUINTA
N10250
DIRECCION.- C/ GALO PONTE Nº 1 DE ZARAGOZA-50.003
Tfno.: 976208053-055-051 Fax: 976208052
N.I.G. 50297 42 1 2017 0012989
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000404 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000509 /2017
Recurrente: BANCO SANTANDER S.A.
Procurador: MARIA LUISA HUETO SAENZ
Abogado: MANUEL MUÑOZ GARCIA-LIÑAN
Recurrido.impugnante: Agapito, Santiaga
Procurador: JOSE MARIA CORZ MORENO
Abogado: IGNACIO CUOTA CASALS
SENTENCIA núm. 489/2018
ILMOS. Señores:
Presidente:
D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER
Magistrados:
D. JESUS IGNACIO PEREZ BURRED
D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO
En ZARAGOZA, a Dieciocho de Junio de dos mil dieciocho.
En nombre de S.M. el Rey,
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 509/2017, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 404/2018, en los que aparece como parte apelante, BANCO SANTANDER S.A., representado por la Procuradora de los tribunales, Dña. MARIA LUISA HUETO SAENZ, asistido por el Abogado D. MANUEL MUÑOZ GARCIA-LIÑAN, y como parte apelada-impugnada,
D. Agapito y Dña. Santiaga, representados por el Procurador de los tribunales, D. JOSE MARIA CORZ MORENO, asistidos por el Abogado D. IGNACIO CUOTA CASALS, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER.
Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 27 de Noviembre de 2017, cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: " ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Jose María Corz en representación de DON Agapito Y DOÑA Santiaga frente BANCO SANTANDER SA .representada por la Procuradora Sra. María Luisa Hueto y en consecuencia: DECLARO la nulidad de la condición general 4, incluida en el préstamo hipotecario suscrito por las partes, en cuanto prevé una Comisión por reclamación de posiciones deudoras, por importe de 39 €. CONDENO a BANCO SANTANDER, S.A, a eliminar a su costa la citada condición del contrato de préstamo hipotecario suscrito con los actores, debiendo restituir a estos las cantidades que, eventualmente, hubiera podido aquella haber cobrado en concepto de comisión por reclamación de posiciones deudoras hasta la efectiva eliminación de dicha cláusula. DECLARO la nulidad de la condición general 5ª, incluida en el préstamo hipotecario suscrito por las partes, en lo que se refiere a imputar a cuenta del prestatario todos los gastos originados por dicha escritura hasta su inscripción en el Registro de la Propiedad y la expedición de una primera copia con efectos ejecutivos y una copia simple, ambas para el Banco, así como los gastos de correo u otros medios de comunicación vigentes en cada momento, en que pueda incurrir el Banco en cualquier operación que en su trámite así lo requiera. CONDENO a BANCO SANTANDER, S.A, a eliminar a su costa la citada condición del contrato de préstamo hipotecario suscrito con los actores, así como al pago a la parte a actora de los gastos cuyo pago se ha acreditado (478,12 € de gastos de notario, 281,88 € de gastos de gestoría y 198,34 € de arancel del registro), más los intereses legales desde la fecha de su pago. DECLARO la subsistencia del contrato de préstamo hipotecario en vigor suscrito entre los actores y la demandada. Sin especial pronunciamiento en materia de costas.".
Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de BANCO SANTANDER S.A., se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso e impugno la sentencia, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.
Recibidos los Autos, y personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 11 de Junio de 2018.
En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.
Se aceptan en parte los de la sentencia recurrida, y
Plantea la parte actora en el préstamo hipotecario de 21-11-2014 la declaración de nulidad de las condiciones generales de gastos, interés de demora y comisión por posiciones deudoras. Y los efectos correspondientes.
Se opuso el banco demandado. Las cláusulas superan los controles de inclusión y transparencia, no son abusivas y no se han aplicado, al menos la relativa a comisiones por posiciones deudoras.
Solicitó la suspensión respecto a la cláusula de interés de demora por prejudicialidad comunitaria. Pero en la Audiencia Previa no se aceptó y así lo admitieron ambas partes.
La sentencia de primera instancia anula la cláusula de comisiones por posición deudora y la de gastos, aunque no concede la devolución del IAJD. Tampoco, salvo error de este tribunal, se pronuncia sobre el interés de demora.
Recurre la entidad prestamista e insiste en la validez de todas las cláusulas. Tampoco está de acuerdo con la aplicación de los intereses desde la fecha del pago.
Impugna la sentencia la parte actora y pide la concesión del IAJD y la declaración de nulidad de los intereses de demora.
Gastos. Principios Generales.- La S.T.S. 705/2015, de 23-diciembre analiza a la luz de la legislación de protección de consumidores y usuarios las condiciones generales de contratación relativas a los gastos del negocio jurídico. Concretamente, del préstamo hipotecario.
El art. 89 del R.D. leg. 1/2007 de Defensa de Consumidores y Usuarios califica en todo caso como abusivas las cláusulas que impongan al consumidor los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario. Y especifica respecto a la compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, resalta la citada S.T.S. 705/2013 ) una serie de supuestos concretos. Así, a) la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (obra nueva, propiedad horizontal, hipotecas para financiar su construcción o su división o cancelación) y c) la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario.
Por lo que no cabe duda de la nulidad de la cláusula que genéricamente atribuye todos los gastos al prestatario.
La resolución del Alto Tribunal en su apartado "g) Séptimo motivo (cláusula de gastos del préstamo hipotecario) " desarrolla dos principios que, a juicio de este tribunal, resultan paradigmáticos a los efectos de imputar la obligación de su pago: a) el del interés principal respecto a la concreta actuación de que se trate y
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la distribución de la carga tributaria según lo dispuesto en la legislación fiscal.
Todo ello sin olvidar que nos encontramos ante el examen abstracto de condiciones generales de contratación. Sin perjuicio de las circunstancias excepcionales que recogió la S.T.S. 171/17, 9-3 (negociaciones individualizadas).
Notaría.- La S.T.S. 705/2015 se refiere a este extremo cuando señala que la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real) está regulado en cuanto al pago de ese servicio por los respectivos aranceles de los cuerpos de Notarios y Registradores, atribuyendo su obligación de pago al solicitante del servicio y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente. (Norma sexta del Anexo 2 del R.D. 1426/1989, de 17 noviembre).
Y añade, dicha sentencia: "Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( art. 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 C.c . y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC )".
Ahora bien, añade, eso supone una cláusula sin la exigible reciprocidad con el consumidor cuando se hace recaer todo el pago de la escritura sobre el hipotecante. Por lo que -sin decidirlo de forma expresa- entiende que si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente, la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Por lo que, concluye, la normativa reglamentaria "permitiría una distribución equitativa" .
Esto da opción a dos soluciones fundamentadas.
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La necesidad de escritura notarial no reside tanto en el préstamo, pues préstamos pueden existir en documento privado, sino el negocio jurídico anexo de la hipoteca. Por lo que el realmente interesado en la escritura notarial, con la intervención del fedatario público es la entidad prestamista. Este debería, pues, pagar los gastos de escritura notarial.
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Sin embargo, la concesión de aquél supone la constitución de ésta, por lo que el gasto de su formalización se entiende corresponde al 50% a cada uno de los intervinientes.
Todo ello, sin perjuicio de los casos concretos de solicitud de copias, testimonios, etc. (requirentes del servicio).
Por las razones expuestas este tribunal considera más conforme a los principios precedentes, la solución a). Con excepción de la cuota fija por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso...
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