SAP Zaragoza 26/2019, 15 de Enero de 2019

PonenteDIEGO GUTIERREZ ALONSO
ECLIES:APZ:2019:157
Número de Recurso465/2018
ProcedimientoRecurso de apelación
Número de Resolución26/2019
Fecha de Resolución15 de Enero de 2019
EmisorAudiencia Provincial - Zaragoza, Sección 5ª

SENTENCIA núm 000026/2019

Presidente

D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

Magistrados

D. ALFONSO Mª MART�NEZ ARESO

D. DIEGO GUTIERREZ ALONSO (Ponente)

En Zaragoza, a quince de enero del dos mil diecinueve

En nombre de S.M. el Rey,

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de Procedimiento Ordinario 0000498/2017 - 00, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 11 DE ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000465/2018, en los que aparece como parte apelante, BANCO SANTANDER S.A., representada por la Procuradora de los tribunales, Dª MARIA LUISA HUETO SAENZ; y asistido por el Letrado D. IGNACIO CUOTA CASALS; y como parte apelada, Dª Blanca representado por el Procurador de los tribunales D. JOSE MARIA CORZ MORENO y asistido por el Letrado D. MANUEL MUÑOZ GARCIA-LIÑAN siendo el Magistrado-Ponente el Ilmo. SR. D. DIEGO GUTIERREZ ALONSO

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 5-1-2018 ., cuyo FALLO es del tenor literal:

" Que, estimando parcialmente la demanda promovida en JUICIO ORDINARIO Nº 498/G-2017, instada por el Procurador Sr. Corz Moreno, en nombre y representación Dña. Blanca, contra BANCO SANTANDER, S.A., representada por la Procuradora Sra. Hueto Saenz, DEBO DECLARAR Y DECLARO: la nulidad de la condición general "4.3.-Comisión por reclamación de posiciones deudoras, por importe de TREINTA EUROS, que será única y exigible por cada posición deudora o vencida y reclamada", incluida en el préstamo hipotecario suscrito por las partes. -Consecuencia de lo anterior, DEBO CONDENAR Y CONDENO a BANCO SANTANDER, S.A., a eliminar a su costa la citada condición del contrato de préstamo hipotecario suscrito con los actores, debiendo restituir a estos las cantidades que, eventualmente, hubiera podido aquella haber cobrado en concepto de comisión por reclamación de posiciones deudoras hasta la efectiva eliminación de dicha cláusula.

Asimismo, DEBO DECLARAR Y DECLARO parcialmente la nulidad de la condición general "QUINTA. - GASTOS A CARGO DEL PRESTATARIO", incluida en el préstamo hipotecario suscrito por las partes, en lo que se ref‌iere a: Serán a cargo de la parte prestataria los gastos que derivados de cualquier documento que complete la presente o que sea preciso otorgar o inscribir para la plena ef‌icacia de la hipoteca que aquí se constituye.

No declarando la nulidad de los pagos que deben realizarse por los tributos que ahora o en el futuro graven el capital y los intereses de las operaciones bancarias.

Si procede sean declarados nulos los gastos de cuenta del cliente los gastos de correo, teléfono, telex u otros medios de comunicación generados por cada operación.

La parte prestataria autoriza en este acto de forma expresa e irrevocable a la entidad prestamista para que cargue en su cuenta el importe de dichos gastos.

5.3.- La parte prestataria se obliga también a satisfacer, en su caso, todas las costas, gastos y perjuicios que se ocasionaran por faltar. al cumplimiento de lo pactado en esta escritura, incluso los gastos de requerimientos mediante Notarios y los honorarios y derechos de Letrado y Procurador si el Banco se valiese de su intervención, aunque ésta no fuere preceptiva, y si dicho Banco llegase a adquirir la propiedad de los bienes hipotecados, procesales en que en cualquiera de los supuestos ello es posible, se conviene expresamente que el Banco tendrá la facultad de descontar del precio de remate o adjudicación los gastos inherentes a la cancelación de la carga que en esta escritura se establece y de cualesquiera inscripciones registrales posteriores a la misma."

Y se condene a BANCO SANTANDER, S.A, a eliminar a su costa la citada condición del contrato de préstamo hipotecario suscrito con los actores.

Asimismo, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la condición general SEXTA.- INTERESES DE DEMORA, incluida en el préstamo hipotecario suscrito por las partes, condenando a BANCO SANTANDER, S.A, a eliminar a su costa la citada condición del contrato de préstamo hipotecario suscrito con los actores y a restituir a estos las cantidades que, eventualmente, hubiera podido aquella haber cobrado si la hubiera aplicado en algún momento hasta la efectiva eliminación de dicha cláusula.

Todo lo anterior DECLARANDO la subsistencia del contrato de préstamo hipotecario en vigor suscrito entre los actores y la demandada.

No se efectúa declaración alguna en materia de costas."

SEGUNDO

Notif‌icada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de BANCO DE SANTANDER S.A. se interpuso contra la misma recurso de apelación.

Y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso; remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO

Recibidos los Autos; y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.

Se designó como Magistrado-Ponente a Dª CAROLINA MARQUET MARCO, y como reorganización de ponencia se designa como nueva ponente al Ilmo. SR. D. DIEGO GUTIERREZ ALONSO.

No considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 17 de diciembre de 2018.

CUARTO

En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda y declara la nulidad de la condición general 4.3- de comisión por reclamación de posiciones deudoras, declara parcialmente la nulidad de la cláusula quinta sobre gastos a cargo del prestatario y la nulidad de la condición sexta sobre intereses de demora.

La parte apelante recurre la sentencia y alega el error en la valoración de la cláusula relativa a gastos, error en la interpretación de la legislación y la jurisprudencia existente sobre la imputación de gastos, error en la valoración de la nulidad de la cláusula de comisiones al no haberse aplicado, la imposibilidad de apreciar la nulidad de la cláusula de interés de demora y la imposibilidad de declarar nula una cláusula de un contrato f‌irmado hace más de siete años por suponer un retraso desleal en esa reclamación.

La parte apelada se opone al recurso e impugna la sentencia en lo relativo a la desestimación de la declaración de nulidad de la imputación del impuesto sobre actos jurídicos documentados al prestatario.

SEGUNDO

La cláusula de imputación de gastos. esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la cuestión sometida a debate, alcanzando las siguientes conclusiones:

La S.T.S. 705/2015, de 23-diciembre analiza a la luz de la legislación de protección de consumidores y usuarios las condiciones generales de contratación relativas a los gastos del negocio jurídico. Concretamente, del préstamo hipotecario.

El art. 89 del R.D. leg. 1/2007 de Defensa de Consumidores y Usuarios calif‌ica en todo caso como abusivas las cláusulas que impongan al consumidor los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario. Y especif‌ica respecto a la compraventa de viviendas (y la f‌inanciación es una faceta o fase de dicha adquisición, resalta la citada S.T.S. 705/2013 ) una serie de supuestos concretos. Así, a) la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (obra nueva, propiedad horizontal, hipotecas para f‌inanciar su construcción o su división o cancelación) y c) la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario.

Por lo que no cabe duda de la nulidad de la cláusula que genéricamente atribuye todos los gastos al prestatario.

La resolución del Alto Tribunal en su apartado "g) Séptimo motivo (cláusula de gastos del préstamo hipotecario) " desarrolla dos principios que, a juicio de este tribunal, resultan paradigmáticos a los efectos de imputar la obligación de su pago: a) el del interés principal respecto a la concreta actuación de que se trate y

  1. la distribución de la carga tributaria según lo dispuesto en la legislación f‌iscal.

Todo ello sin olvidar que nos encontramos ante el examen abstracto de condiciones generales de contratación. Sin perjuicio de las circunstancias excepcionales que recogió la S.T.S. 171/17, 9-3 (negociaciones individualizadas).

No se trata por lo tanto de determinar si la cláusula es comprensible y transparente ni quién tiene el interés en la operación sino el interés en cada servicio prestado, como se ha indicado.

Partiendo de todo lo expuesto cabe concluir que la cláusula quinta del préstamo objeto de esta litis es abusiva y por lo tanto nula ya que imputa de forma genérica todos los gastos derivados de cualquier documento que sea preciso otorgar, incluyendo los de correo, teléfono, telex u otros medios de comunicación.

En cuanto a la obligación de pagar todos los gastos de requerimientos y derechos de letrado y procurador aunque su intervención no fuese preceptiva, se trata nuevamente de una imputación genérica y abusiva. En particular, por lo que respecta a la imposición de los gastos judiciales y extrajudiciales derivados del incumplimiento de las obligaciones de la parte prestataria incluidos los honorarios de abogados aunque su intervención no fuese preceptiva, la STS nº 705/2015 de 23 de diciembre ya se pronunció en estos términos: " 5.- En cuanto a los gastos pre-procesales, procesales o de otra naturaleza, derivados del incumplimiento por la parte prestataria de su obligación de pago, y los derechos de procurador y honorarios de abogado contratados por la entidad prestamista, hemos de advertir en primer lugar que los gastos del proceso están sometidos a una estricta regulación legal, recogida en los arts. 394 y 3...

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