STSJ Comunidad Valenciana 1647/2018, 23 de Mayo de 2018
| Ponente | MARIA ISABEL SAIZ ARESES |
| ECLI | ES:TSJCV:2018:2335 |
| Número de Recurso | 1557/2017 |
| Procedimiento | Social |
| Número de Resolución | 1647/2018 |
| Fecha de Resolución | 23 de Mayo de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Social |
1 Sala de lo Social TSJCV
Recurso de Suplicación nº 1.557/2017
Recursos de Suplicación - 001557/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascensión Olmeda Fernández
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Isabel Saiz Areses
En Valencia a veintitrés de mayo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/ as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 1.647 DE 2018
En el Recurso de Suplicación - 001557/2017 interpuesto contra la sentencia de fecha 29 de junio de 2016 dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE VALENCIA, en los autos 000999/2014 seguidos sobre base reguladora invalidez, a instancia de Horacio, asistido por el Letrado D. Vicente Pascual Bóveda Soro, contra AYORA GEA TRANSPORTES PETROLÍFEROS, S.A. representada por el Letrado D. Juan Antonio Gálvez Peñalver, e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL representado por la Letrada Dª Carmen Carratalá Teruel, y en los que es recurrente Horacio, ha actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Isabel Saiz Areses.
La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: "FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por Horacio, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, y la mercantil Ayora Gea Transportes Petroliferos S.A. debo absolver y absuelvo a los demandados de las peticiones contenidas en el suplico de la demanda".
Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: "PRIMERO.-El actor Horacio, nacido el NUM000 -69, titular del DNI NUM001 y afiliado al régimen general de la seguridad social con el numero NUM002 solicito revision por agravacion de la prestacion que por Incapacidad Permanente Total venia percibiendo, siendole estimada por resolucion de fecha 16-1-14, reconociendo la prestacion de Incapacidad Permanente Absoluta sobre la base reguladora anteriormente reconocida de
1.941,43 euros. SEGUNDO.- El actor en fecha 7-3-14 solicito que la prestacion reconocida lo fuese sobre una base reguladora superior, lo que no le fue estimado por resolucion de fecha 13-3-14. TERCERO.- Al actor le fue reconocida la prestacion de Incapacidad Permanente Total por resolucion de fecha 29-3-10 sobre una base reguladora de 1.941,43 euros, en virtud de las cotizaciones acreditadas del periodo de 31-12-09 a 1-12-04. Disconforme el actor con la prestacion concedida formulo reclamacion previa en fecha 14- 5-10, desestimada
por resolucion de 7-7-10, formulando posteriormente demanda en la que impugnaba la base reguladora y el grado, si bien se desistio de la cuestion relativa a la base reguladora, que fue desestimada por sentencia de 28-10-11 del Juzgado Social Siete de esta ciudad en autos 901/10, donde obra la base reguladora como no controvertida, sentencia que fue confirmada por STSJ Valencia de 24-4-12 en recurso 187/12 . CUARTO.-Pretende el actor al instar la revision de la base reguladora que se computen todos los conceptos contenidos en nomina como salariales, incluidos los no salariales por lo que no se cotizo por la empresa, dietas y plus de transporte. El actor prestaba servicios como conductor de camiones dedicandose al transporte de derivados del petroleo, donde requeria de alimentacion e incluso pernoctacion fuera de su domicilio, haciendo prevision el convenio de la empresa la percepcion de tales conceptos retributivos extrasalariales y derecho al abono del plus de transporte. No consta por parte del actor queja alguna sobre la citadas percepciones ni denuncia alguna a la inspeccion de trabajo. QUINTO.- De computar como salario y en su caso objeto de cotizacion las referidas percepciones en el periodo tomado en consideracion para la base reguladora reconocida, esto es, el periodo 31-12-09 a 1-12-04 la base reguladora de la prestacion ascenderia a 2.453,68 euros".
Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Horacio, que fue impugnado por las demandadas. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.
D. Horacio interpone en su día demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la empresa AYORA GEA TRANSPORTES PETROLÍFEROS SA solicitando que se reconozca y declare la situación de infracotización existente, se determine la base reguladora que realmente corresponde y consiguiente cuantía de pensión de invalidez y en consecuencia se condene a la demandada a abonar la diferencia de pensión ya devengada así como las que vayan devengándose con sus correspondientes actualizaciones.
La sentencia de instancia desestima la demanda formulada, pronunciamiento frente al que se alza la parte actora recurriéndolo en suplicación y solicitando que se declare la nulidad de la Sentencia remitiendo los autos al Juzgado social de procedencia para la subsanación de la deficiencia procesal denunciada y subsidiariamente se dicte Sentencia anulando la de instancia y estimando la demanda iniciadora de las actuaciones declarando la existencia de la situación de infra cotización denunciada y en consecuencia determinando que la base reguladora que realmente corresponde al actor atendiendo a las retribuciones realmente percibidas en el periodo a tener en consideración y en todo caso aun descontadas las percibidas bajo la denominación dietas y plus de transporte con los demás derechos inherentes a dicha declaración. Tanto el INSS como la empresa impugnaron el recurso formulado.
Para ello, la parte recurrente articula un primer motivo de recurso al amparo del apartado a) del artículo 193 LRJS denunciando la infracción del artículo 97-2 LRJS y 209 y ss LEC que dice le causa indefensión y señalando que el Juzgador de instancia viene obligado a reflejar en la Sentencia no sólo aquellos hechos precisos para su propio fallo sino también los imprescindibles para resolver los recursos extraordinarios de que sea susceptible la Sentencia. A tal efecto señala que si bien la Sentencia recoge en el hecho probado quinto la base reguladora de la prestación que correspondería de computar como salario la totalidad de las percepciones que ha tenido por su trabajo el actor, no se recogen en la Sentencia las cantidades que se consideran excluidas, de manera que entiende que debió fijarse en el relato fáctico los conceptos que se abonaban en las nóminas por plus de transporte y dietas y que señala serían en su caso los únicos a descontar y que además indica aún con la exclusión de tales conceptos, la base de cotización de las nóminas sigue resultando inferior a lo realmente percibido por el trabajador, derivándose de ello en todo caso una diferencia de base reguladora.
El motivo de suplicación contemplado en el artículo 193 a) LRJS, tiene por finalidad depurar las consecuencias de las irregularidades procesales cometidas en la instancia que tengan relevancia constitucional afectando al derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24 CE, mediante la declaración de nulidad de la resolución recurrida o de los actos procesales previos a la misma y la consiguiente retroacción de las actuaciones al momento previo a cometerse la infracción procedimental denunciada. Dado que el efecto que se anuda a su apreciación es la declaración de la nulidad de actuaciones, su admisión tiene carácter excepcional quedando reservada solo para los casos en que no sea posible reparar las consecuencias perjudiciales para la parte por otra vía ( SSTS 20/01/04 RJ 847). Para el éxito del indicado motivo de impugnación es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos:
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) Que en el procedimiento de instancia se haya infringido una norma procesal o una de las garantías procesales explícitas en la Constitución, pero no basta con que el órgano judicial haya incurrido en una
irregularidad formal, sino que es además necesario, que tal infracción determine la indefensión del afectado, ( STC 158/1989 de 5 de octubre (RTC 1989,158) ). Indefensión no en sentido puramente formal, sino también material, que suponga una vulneración del art. 24 de la Constitución ( SSTC 161/1985 de 29 de noviembre (RTC 1985, 161 ), 158/1989 de 5 de octubre, y 124/1994 de 25 de abril (RTC 1994, 124) ) entendiendo por tal el impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, la situación en que se impide a una parte, por el órgano judicial en el curso del proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción. ( STC 89/1986 de 1 de julio (RTC 1986, 89) )
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) El defecto procesal ha de ser invocado, por la parte que, sin haberlo provocado, haya resultado perjudicada por el mismo ( SSTC 159/88 de 19 de septiembre (RTC 1988, 159 ) y 48/1990 de 20 de marzo (RTC 1990, 48) )
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) En el plano formal se requiere que en el escrito de formalización del recurso se identifique la norma procesal infringida y se argumenten los motivos por los que su vulneración ha mermado el derecho de defensa ( STS 27/10/04, RJ 7201), así como que la parte perjudicada por la infracción procedimental denunciada la haya combatido tan pronto como la conoció a través del oportuno recurso de reposición o formulando la correspondiente protesta ( STS 4/11/02, RJ 2003/466), requisito este último que no obsta a la viabilidad del motivo ni resulta exigible cuando el recurrente no tuvo conocimiento de la infracción hasta el momento de dictarse la sentencia ( STS 10/06/96, RJ 5006).
En el presente caso la pretensión...
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