STSJ Andalucía 1210/2018, 17 de Mayo de 2018

PonenteJORGE LUIS FERRER GONZALEZ
ECLIES:TSJAND:2018:6288
Número de Recurso3085/2017
ProcedimientoSocial
Número de Resolución1210/2018
Fecha de Resolución17 de Mayo de 2018
EmisorSala de lo Social

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

OL

SENT. NÚM. 1210/2018

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ

ILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a diecisiete de mayo de dos mil dieciocho

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En los Recursos de Suplicación núm. 3085/2017, interpuestos por SERVICIOS INTEGRALES DE COMUNICACION Y PUBLICIDAD BF MARKETING SL y JAZZ TELECOM SA, ABSORBIDA POR ORANGE ESPAGNE SAU contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. NUM. 1 DE GRANADA, en fecha 24/01/17, en Autos núm. 221/16, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.

ANTECEDENTES DE HECHO
Primero

En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Eutimio en reclamación sobre DESPIDO, contra D. Felix, SERVICIOS INTEGRALES DE COMUNICACIÓN Y PUBLICIDAD B&F MARKETING S.L. y JAZZ TELECOM S.A. ABSORBIDA POR ORANGE ESPAGNE SAU y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 24/01/17, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

Que estimando la demanda interpuesta por D. Eutimio contra D. Felix, Servicios Integrales de Comunicación y Publicidad B&F Marketing S.L. y Jazz Telecom S.A., se declara la improcedencia del despido realizado por la demandada Servicios Integrales de Comunicación y Publicidad B&F Marketing S.L., y se condena

a la empresa a que dentro del plazo de 5 días a contar desde la notificación de la presente Sentencia, opte entre la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, o le abonen en concepto de indemnización la suma de 759Ž83 euros (entendiéndose que en el supuesto de no optar expresamente el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera), y los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta el día de la notificación de la sentencia al empresario en caso de opción por la readmisión.

Se condena a la demandada Servicios Integrales de Comunicación y Publicidad B&F Marketing S.L. al pago de la cantidad de 4.255Ž02 euros, así como a los intereses devengados en la forma contenida en la presente resolución. Se condena solidariamente a la codemandada Jazz Telecom S.A.

Se absuelve a D. Felix de los pedimentos formulados en su contra.

Segundo

En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

"PRIMERO.- D. Eutimio con DNI NUM000, comenzó a trabajar el día 1-10-2015 como comercial y llevando a cabo la formación de otros comerciales. No consta contrato de trabajo ni alta en Seguridad Social. El salario a efectos de despido es de 55Ž26 euros.

SEGUNDO

La empresa Servicios Integrales de Comunicación y Publicidad B&F Marketing S.L. contrató a

D. Felix mediante un contrato de agente en fecha 1 de junio de 2014. Posteriormente éste se dio de alta en el IAE y en el RETA en el mes de agosto. D. Felix contrató más tarde a distintos distribuidores algunos por medio de contratos de TRADE con el fin de comercializar productos de Jazztel S.A.

TERCERO

Jazztel S.A. había realizado el encargo a B&F mediante contrato de fecha 1-01-2009. En este contrato B&F se comprometía a realizar la comercialización de productos de Jazztel y a disponer de instalaciones y organización adecuada para esa actividad. En las oficinas en las que tenía su despacho D. Felix la cartelería y documentación pertenece a B&F. Había carpetas que B&F remitía y que eran las que los distribuidores llevaban para comercializar los productos de Jazztel.

CUARTO

Los medios empleados pertenecían a la empresa B&F que daba instrucciones acerca de captación de clientes, técnicas de venta, modo de trabajar, y además controlaba el horario y asistencia de los distribuidores, organizando las áreas de trabajo, clientes, datos necesarios para la actividad, etc a través del Sr. Felix . Los resultados comerciales obtenidos eran para la empresa B&F que luego liquidaría a D. Felix quien a su vez retribuiría mediante un fijo y comisiones a los distribuidores. Los distribuidores podían ir ascendiendo en la organización empresarial hasta hacerse "gerentes".

QUINTO

El demandante fue despedido verbalmente por D. Felix el día 15 de febrero de 2016.

SEXTO

D. Eutimio dejó de percibir la cantidad de 4255Ž02 euros tal y como se desglosa en el hecho 3º de la demanda, que en aras a la brevedad se tiene por reproducido.

SÉPTIMO

D. Eutimio promovió conciliación que se celebró ante el CEMAC con el resultado de "intentado sin efecto", interponiendo posteriormente demanda."

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se anunciaron recursos de suplicación contra la misma por:

- SERVICIOS INTEGRALES DE COMUNICACIÓN Y PUBLICIDAD B&F MARKETING S.L., el cual fue posteriormente formalizado e impugnado por JAZZ TELECOM SA, ABSORBIDA POR ORANGE ESPAGNE SAU y D. Eutimio

-JAZZ TELECOM SA, ABSORBIDA POR ORANGE ESPAGNE SAU, el cual fue posteriormente formalizado e impugnado por D. Eutimio .

. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO

1. Se formuló demanda contra el cese verbal de fecha 15-02-2016, interesando que fuese declarado como despido improcedente, además de solicitar la condena solidaria de las demandadas, al abono de la cantidad 4.255,02€, más el 10% de intereses devengados.

  1. Al acto del Juicio Oral, sólo comparecieron el demandante y la empresa demandada B & F MARKETING SL. No comparecieron pese a estar citados en debida forma, ni el demandado D. Felix, ni tampoco la codemandada empresa JAZZ TELECOM SA, actual ORANGE ESPAGNE SAU (antecedente de hecho segundo de la sentencia de instancia).

  2. La sentencia dictada en la instancia estima la demanda, declarando que el cese verbal del demandante constituye un despido improcedente, condenando a la empresa SERVICIOS INTEGRALES DE COMUNICACIÓN Y PUBLICIDAD B&F MARKETING SL, a asumir las consecuencias legales derivadas de dicho pronunciamiento. E igualmente en aplicación del artículo 42 ET, condena a dicha empresa solidariamente con la codemandada JAZZ TELECOM SA actualmente absorbida por ORANGE ESPAGNE SAU, al abono del salario devengado en los meses de diciembre 2015 (1.713,06€), enero 2016 (1.713,06€) y quince días de febrero 2016 (829,90€), por la cantidad total de 4.255,02€, más el 10% de intereses devengados. Y se absuelve al demandado

    D. Felix .

  3. Contra dicha sentencia se formulan dos recursos de suplicación. El primero, por la empresa SERVICIOS INTEGRALES DE COMUNICACIÓN Y PUBLICIDAD B&F MARKETING SL, a fin de acreditar que al existir un contrato de agencia, no hay relación laboral ( art. 1.3.f ET en relación con la Ley 12/1992 de 27 de mayo), y el segundo recurso está formulado por la empresa ORANGE ESPAGNE SAU, con la finalidad de calificar como relación laboral especial de mediación mercantil obligándose con un empresario, a cambio de una retribución, a promover o concertar personalmente operaciones mercantiles por cuenta de los mismos, sin asumir el riesgo y ventura de tales operaciones. Dicha actividad principal puede o no ir acompañada de la distribución o reparto de los bienes objeto de la operación ( art. 2.1.f ET en relación con el RD 1438/85 de 1 de agosto) .

  4. Por la empresa SERVICIOS INTEGRALES DE COMUNICACIÓN Y PUBLICIDAD B&F MARKETING SL, se formula recurso de suplicación sustentado en tres motivos destinados respectivamente a la nulidad de actuaciones; revisión de los hechos probados y a la censura jurídica, al amparo de los apartados a), b) y c) del artículo 193 LJS, concluyendo con la súplica de que se revoque la sentencia de instancia y se desestime la demanda interpuesta con devolución de los depósitos y consignaciones efectuadas para recurrir, a todos los efectos legales oportunos.

  5. Por la empresa ORANGE ESPAGNE SAU, igualmente se formula recurso de suplicación, basado en dos motivos destinados respectivamente a la revisión de los hechos probados y a la censura jurídica, al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 LJS, concluyendo con la súplica de que se estime el presente recurso y se absuelva a dicha empresa de todos los pedimentos deducidos en su contra.

  6. Dichos recursos, además de ser impugnados recíprocamente por cada una de las empresas, igualmente lo fueron por el demandante.

  7. Por la empresa ORANGE ESPAGNE SAU, a la vista del contenido de su impugnación y especialmente del suplico de la misma, que por involuntario error se dirige a la Sala del TSJ de Madrid ( "...y, previos los trámites de rigor, dicte Sentencia por la que, estimando el mismo, acuerde revocar íntegramente la Sentencia de instancia Nº 3/217, de fecha 24 de enero de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social Nº 1 de Granada en los Autos nº 221/2016, con los pronunciamientos inherentes a dicha declaración"), se debe recordar que la impugnación del recurso de suplicación, está destinado a confirmar la sentencia de instancia, y no a que se " acuerde revocar íntegramente la Sentencia de instancia " como se pide en dicha impugnación, contrariamente a lo especificado con carácter imperativo por el artículo 197 LRJS ( SSTS 15-10-2013 Rec. 1195/2013 y 26-01-2016 RJ 2016,720) .

SEGUNDO

1. Siguiendo el orden lógico de interposición de los recursos, el que se formuló en primer lugar interesando la nulidad, fue el de la empresa SERVICIOS INTEGRALES DE COMUNICACIÓN Y PUBLICIDAD B&F MARKETING SL, invocando, en un primer motivo al amparo del apartado a) del artículo 1...

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