STS 765/2018, 17 de Julio de 2018

Con fecha 15 de marzo de 2016 el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Burgos dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos:

PRIMERO.- Las demandantes que a continuación se relacionan han prestado servicios para el demandado Unión Castellana de Alimentación S.A. con las circunstancias de antigüedad y salario diario que se indican a los efectos de este procedimiento:

-Dª Lorenza : 1-2-06 y 17,34 euros.

-Dª Emilia : 14-9-93 y 98,768 euros.

-Dª Estela : 18-9-06 y 50,771 euros.

-Dª Eulalia : 1-1-02 y 31,856 euros.

-Dª Flor : 3-11-03 y 56,272 euros.

-Dª Josefina : 5-4-04 y 38,302 euros.

-Dª Leocadia : 1-1-02 y 49,61 euros.

-Dª Hortensia : 20-9-04 y 24,961 euros

-Dª Gema : 1-4-06 y 32,843 euros.

SEGUNDO.- Todas ellas lo han hecho en el servicio de cocina y comedor que el Ministerio de Defensa tiene contratado para (Base Militar El Cid, 1 Acuartelamiento Diego Porcelos y Cuartel Capitán Mayoral. En los dos primeros había cocina. No así en el tercero en el que sólo había servicio de comedor y al mismo se trasladaba la comida ya preparada desde los otros dos. Todas lo hacían en el primer centro salvo Dª Josefina y Dª Hortensia que lo hacían en el segundo y Dª Flor que lo hacía en el tercero.

TERCERO.- La Sra. Estela además del periodo antes referido prestó anteriormente servicios en virtud de los contratos temporales que se señalan:

-1-1-02 a 30-6-02.

-1-7-02 a 30-9-04.

-1-10-04 a 15-12-04.

-24-1-05 a 31-1-05.

-3-2-05 a 30-6-05.

-18-7-05 a 14-8-05.

-19-9-05 a 31-12-05.

-3-1-06 a 30-6-06.

-17-7-06 a 15-8-06.

-21-8-06 a 10-9-06.

CUARTO.- La citada empresa compraba los alimentos y los cocinaba en los citados establecimientos utilizando medios existentes en los mismos así como utensilios y menaje de tales centros. Lo hacía últimamente en virtud de un contrato suscrito el 1-1-15 por un precio cierto. El contratista se comprometía a mantener la indemnidad del contratante respecto de las reclamaciones presentadas por los trabajadores de la contrata como consecuencia de incumplimiento de las obligaciones del contratista durante la ejecución de la contrata y hasta la liquidación definitiva del contrato.

QUINTO.- El Ministerio de Defensa acuerda dar por extinguida la contrata de prestación de dicho servicio con el contratista con efectos 31-12-15 y así se lo hace saber a éste y poniendo en su conocimiento que dicho servicio pasará a prestarse directamente por el contratante con personal a su servicio. El contratista dirige a las actoras carta en la que da por finalizada con él las relaciones laborales en fecha 31-12-15 poniendo de manifiesto la anterior circunstancia de manera que se pongan a disposición del contratante para prestar el servicio.

SEXTO.- En la actualidad dicho servicio se presta por personal de tropa y marinería del ejército y por personal civil no funcionario del Ministerio de Defensa. Sólo funciona la cocina de la Base Cid Campeador y en los otros dos centros sólo funciona el comedor de manera que se traslada la comida preparada a los mismos.

SÉPTIMO.- Las actoras se han dirigido los primeros días de enero a sus respectivos centros de trabajo. No se les ha permitido la entrada por la guardia de las unidades.

OCTAVO.- En dicha contrata había un total de 21 trabajadores y todos han corrido la misma suerte que los hoy demandantes.

NOVENO.- Entienden las demandantes que han sido sujetos pacientes de un despido nulo o improcedente y accionan al respecto. Tras agotar sin avenencia y resultado las vías previas interponen demanda para ante este Juzgado en las fechas señaladas y que constan en autos.

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En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva:

Estimo la demanda interpuesta por las actoras que a continuación se relacionan contra el Ministerio de Defensa y con absolución de Unión Castellana de Alimentación S.A., debo declarar y declaro que el 31-12-15 se produjo por parte del primero un acto extintivo unilateral y sin causa constitutivo de despido improcedente y, en consecuencia, debo condenarlo y lo condeno a que, a su opción que ejercitará en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente, o bien readmitirlas en sus puestos de trabajo con abono de los salarios dejados de percibir desde el 1-1-6 hasta la fecha de notificación de la presente a razón del salario diario declarado probado en el apartado primero del relato histórico de la presente, o bien con extinción del contrato de trabajo a abonarles las siguientes indemnizaciones:

- Dª. Lorenza : 6.940,34 euros.

- Dª. Emilia : 42.076,47 euros.

- Dª. Estela : 18.797,96 euros.

- Dª. Eulalia : 18.603,90 euros.

- Dª. Flor : 28.220,41 euros.

- Dª. Josefina : 18.490,29 euros.

- Dª. Leocadia : 28.972,23 euros.

- Dª. Hortensia : 11.488,30 euros.

- Dª. Gema : 12.931,93 euros.

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La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el Ministerio de Defensa ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Burgos), la cual dictó sentencia en fecha 2 de junio de 2016 , en la que, estimando el motivo planteado a tal fin se realiza una revisión del relato fáctico en el sentido de realizar las siguientes adicciones:

Se redacta un "Hecho Probado Primero" a fin de hacer constar la categoría profesional de las trabajadoras demandantes, resultando el siguiente texto: «PRIMERO.- Las demandantes que a continuación se relacionan han prestado servicios para el demandado Unión Castellana de Alimentación S.A. con las circunstancias de antigüedad y salario diario que se indican a los efectos de este procedimiento: Dª Lorenza : 1-2-06 y 17,34 euros, categoría profesional limpiadora. -Dª. Emilia : 14-9-93 y 98,768 euros, categoría profesional Jefa de Cocina. -Dª Estela : 18-9-06 y 50,771 euros, categoría profesional ayudante de cocina. -Dª Eulalia : 1-1-02 y 31,856 euros, categoría profesional Auxiliar Servicios de limpieza. -Dª Flor : 3-11-03 y 56,272 euros, categoría profesional cocinera. -Dª. Josefina : 5-4-04 y 38,302 euros, categoría profesional cocinera. -Dª Leocadia : 1-1-02 y 49,65 euros, categoría profesional limpiadora. -Dª. Hortensia : 20-9-04 y 24.961 euros, categoría profesional Auxiliar Servicios de limpieza. -Dª. Gema : 1-4-06 y 32,843 euros, categoría profesional Auxiliar Servicios de limpieza".

Se adiciona un nuevo párrafo al Hecho Probado Segundo con la finalidad de hacer constar el objeto del contrato existente entre el Ministerio de Defensa y la mercantil UCALSA y cuyo tenor literal es el siguiente: «El contrato administrativo celebrado entre el Ministerio de Defensa y UCALSA, tenía como objeto prestar el Servicio de restauración del Ejercito de Tierra, y en concreto en el Acto. Diego Porcelos, Acto. Capitán Mayoral, Base Cid Campeador y el Polvorín de Ibeas (Burgos), ofertando la elección de menú en desayuno, almuerzo y cena. Así consta en el Pliego de prescipciones técnicas.

Según el apartado Segundo sobre Requisitos Técnicos, punto 2.1.-condiciones generales del Servicio de Restauración, que figura en el citado Pliego de prescripciones técnicas:

"La empresa adjudicataria se compromete a realizar, a su riesgo y ventura, la prestación completa del Servicio de Restauración del ejército de Tierra y deberá incluir: 1.- Selección y compra de alimentos y materias primas, y la determinación de productos y cantidades adecuadas para la prestación del servicio contratado. 2.- Recepción, almacenamiento y custodia de los alimentos y materias primas. 3.- La confección de las propuestas de menús, según lo estipulado en el PPT. 4.- La manipulación y cocinado de los productos alimentarios necesarios para la confección de los menús autorizados. 5.- El emplatado centralizado de comidas en bandejas isotérmicas y el envasado individual de las raciones en frío. 6.- El servicio y distribución de la comida en los locales y horarios establecidos. No obstante, si por motivos del servicio, es necesaria la modificación de estos horarios, el mismo será restablecido de mutuo acuerdo entre la empresa y la instalación correspondiente. 7.- La recogida, limpieza y desinfección de los utensilios y menaje de cocina y comedor empleados, dejándolos en condiciones adecuadas para el siguiente uso. 8.- La limpieza y desinfección general de los elementos e instalaciones empleados en todo el proceso de restauración (cocina, cámaras frigoríficas, utillaje de distribución y reparto, etc). 9.- La limpieza de sanitarios, vestuarios y resto de locales habitualmente utilizados por el personal de la empresa adjudicataria así como proporcionar los productos utilizados a tal fin. La recogida, embolsado y traslado de los puntos indicados por cada UCO/8AT de los residuos generados, según la normativa vigente. 10.- El mantenimiento, y reposición en su caso, de los elementos e instalaciones empleados en todo el proceso de restauración (cocina, cámaras frigoríficas, utillaje de distribución y reparto, menaje de cocina y comedor, etc)".».

Finalmente, se añade al Hecho Probado Sexto el siguiente párrafo: «En el punto 2.5 del Pliego de Prescripciones Técnicas se dispone que el Ejército de Tierra aportará las instalaciones correspondientes (cocina y comedores), así como los aparatos, maquinaria y menaje que se detallen en los inventarios que deberán ser firmados de conformidad por la empresa adjudicataria, que se compromete a mantener en perfecto estado de conservación y funcionamiento, siendo responsable de su mantenimiento y reparación. Tales locales y materiales constan en el Anexo B-2 del citado Pliego, obrante como documento 6 de Ucalsa SA, que se da por reproducido. Igualmente se dispone que la adjudicataria presentará mensualmente la facturación de la comida al Ejército de Tierra. El punto 2.6 establece que la limpieza y desinfección de la cocina y de los comedores, así como los materiales necesarios para llevarla a cabo serán de cuenta de la empresa adjudicataria».

Dicha sentencia consta del siguiente fallo:

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Ministerio de Defensa, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Burgos, en autos número 72/2016 seguidos a instancia de Emilia , Estela , Eulalia , Flor , Gema , Hortensia , Josefina , Leocadia y doña Lorenza , contra el recurrente, Unión Castellana de Alimentación UCALSA S.A. UCALSA S.A. (sic), Fondo de Garantía Salarial Dirección Provincial del FOGASA, en reclamación sobre despido y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida. Se acuerda la condena en costas de la parte recurrente, debiendo abonar a cada uno de los letrados impugnantes en concepto de honorarios la cantidad de 600€.

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Por la representación del Ministerio de Defensa se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina ante la misma Sala de suplicación.

A los efectos de sostener la concurrencia de la contradicción exigida por el art. 219.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ) -y tras ser requerido para que seleccionara una sentencia de contraste entre las varias citadas en su escrito de interposición del recurso- el recurrente propone, como sentencia de contraste, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 8 de octubre de 2015 (rollo. 878/2015 ).

Por providencia de esta Sala de fecha 2 de marzo de 2017 se admitió a trámite el presente recurso y se dio traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal que emitió informe en el sentido de considerar el recurso procedente.

Instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 17 de julio de 2018, fecha en que tuvo lugar.

1. La cuestión controvertida en el presente recurso de casación unificadora implica dilucidar si se ha producido o no una sucesión empresarial, en los términos del art. 44 del Estatuto de los trabajadores (ET ), como consecuencia de haber asumido el Ministerio de Defensa, con sus propios medios, el servicio de restauración colectiva en determinados acuartelamientos, bases y polvorines situados en la provincia de Burgos que, en su día, fue objeto de concesión administrativa. Se trata, pues, de discernir si el demandado estaba obligado a subrogarse en la relación de trabajo de las demandantes que, hasta ese momento, llevaban a cabo trabajos de cocina o limpieza en alguno de los mencionados establecimientos militares por cuenta de la empresa adjudicataria. De tal decisión depende la atribución de responsabilidad al recurrente por los despidos impugnados en el proceso, acaecidos el 31 de diciembre de 2015.

2. La sentencia recurrida, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León (Burgos) de 2 de junio de 2016 (rollo 278/2016 ), confirma la de instancia que, declarando la improcedencia del despido de que fueron objeto la actora, establece la obligación de la Administración demandada. Se razona que el servicio contratado no descansaba exclusivamente en la mano de obra, pues para su desarrollo eran precisos unos medios materiales "patrimoniales" (mobiliario, cocinas, frigoríficos y demás utensilios y enseres necesarios), que el Ministerio de Defensa puso a disposición de la empresa concesionaria sin los cuales la contrata no se hubiera podido realizar. La Sala de suplicación, por otra parte, considera relevantes dichos elementos en términos de cuantificación económica. Se valora así que se ha producido la transmisión de una unidad productiva al revertir la actividad objeto del contrato administrativo al propio Ministerio, que pasa a llevar a cabo la misma actividad con los mismos medios y para los mismos destinatarios, si bien con su propio personal, por lo que debió haber subrogado a la demandante.

3. El Ministerio Defensa se alza ahora en casación para la unificación de doctrina y desarrolla un único motivo en el que denuncia la infracción del art. 44 ET , en relación con la Directiva 2001/23/CE, de 12 de marzo, y con el art. 301.4 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP), y propone, como sentencia de contraste, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha el 8 de octubre de 2015 (rollo 878/2015 ).

   Se trataba allí de una trabajadora fija-discontinua que desarrollaba su labor como ayudante de cocina para la empresa concesionaria del servicio de comedor de la Universidad Laboral de Albacete, dependiente de la Junta de Comunidades de Castilla La Mancha. La Administración puso a disposición de la adjudicataria todo el material, menaje y enseres necesarios para llevar a cabo la actividad encomendada, que ésta le reintegró a la terminación del contrato, tras lo que el servicio pasó a desempeñarlo la Consejería con su propio personal. La sentencia invocada declara que el cese de la actora por finalización de la contrata constituye un despido improcedente y condena a la concesionaria cesante a las consecuencias legales inherentes, absolviendo expresamente a la Administración codemandada por entender que en la reversión del servicio de restauración colectiva y comedor no ha habido sucesión de empresa en el sentido del art. 44 ET al no haberse producido transmisión de medios materiales, dado que todos los elementos y enseres habían sido puestos a disposición de la contratista por la propia Administración, a la que luego revirtieron.

4. La contradicción entre las resoluciones comparadas en la cuestión debatida en casación para la unificación de doctrina es evidente, como esta Sala ha tenido oportunidad ya de declarar en las STS/4ª de 19 septiembre 2017 (4) (rcud. 2612/2016 , 2629/2016, 2650/2016 y 2832/2016, respectivamente), 19 diciembre 2017 (2) rcud. 2657/2016 y 2800/2016, respectivamente), 24 enero 2018 (rcud. 2774/2016), 20 abril 2018 (rcud. 2764/2016) y 5 junio 2018 (rcud. 2641/2016), dictadas todas ellas en asuntos similares seguidos a instancia de compañeros de trabajo de la actora en su misma situación y en los que el Ministerio de Defensa invocaba la misma sentencia de contraste.

   En efecto, como también indica el Ministerio Fiscal, se cumplen por tanto las exigencias del art. 219.1 LRJS para la admisibilidad del recurso. Los supuestos de hecho de los que parten son sustancialmente iguales, y las pretensiones y los fundamentos coinciden. Sin embargo, las sentencias interpretan y aplican el art. 44 ET de manera diferente y adoptan pronunciamientos de signo opuesto.

1. Como se ha apuntado, la cuestión debatida ya ha sido objeto de unificación por esta Sala en las sentencias antes citadas, a cuyo criterio hemos de estar por razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación del Derecho.

2. Los argumentos desarrollados en las susodichas sentencias para justificar la desestimación de los recursos formulados por el Ministerio de Defensa se pueden resumir del siguiente modo:

1. Según doctrina reiterada de esta Sala, el hecho de que una Administración Pública decida hacerse cargo de un servicio, previamente descentralizado, para prestarlo de forma directa con su propia plantilla y con sus propios materiales no implica, necesariamente, que estemos en presencia de una sucesión de empresa comprendida dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad; y, por ende, del art. 44 ET . A la misma conclusión llegó la STJUE de 20 enero 2011, CLESA, C-463/09 , que da respuesta a una cuestión prejudicial española planteada en un supuesto de un Ayuntamiento que decide extinguir la contrata de limpieza y asumirla con sus propios medios contratando nuevo personal.

2. Es también jurisprudencia reiterada que el hecho de que una Administración recupere la prestación del servicio, anteriormente externalizado -bien con los mismos trabajadores que tenía la empresa que prestaba el servicio, bien con las mismas instalaciones, maquinaria, infraestructura que las que utilizaba la empresa contratista, o bien con ambos elementos- determina que, normalmente, estemos ante un supuesto de transmisión de empresa que está situado en el ámbito de aplicación del art. 44 ET .

3. El dato de que las infraestructuras o los medios materiales pertenezcan a la Administración que descentraliza, y los hubiera entregado a la empresa contratista para que llevara a cabo la actividad o el servicio encomendado, no impide que pueda apreciarse una sucesión empresarial incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva. Así se pone de relieve en la STJUE de 26 de noviembre de 2015, Aira Pascual , C-509/2014, que resuelve una cuestión prejudicial planteada igualmente por un órgano judicial español. Para el Tribunal de Justicia de la Unión, no hay duda de la aplicación de la Directiva cuando en un supuesto de reversión de contrata la asunción de la actividad por parte de la Administración vaya acompañada de la transmisión de los elementos necesarios para desarrollar la actividad. Tales elementos han de ser entendidos en un sentido amplio, de manera que incluye los activos materiales, inmateriales o la clientela... Asimismo, resulta un elemento a tener en cuenta, para la afirmación de la existencia de sucesión, la analogía o similitud de la actividad desarrollada. Además, la circunstancia de que los elementos materiales asumidos por el nuevo empresario no pertenecieran a su antecesor, sino que simplemente fueran puestos a su disposición por la entidad contratante, no puede excluir la existencia de una transmisión de empresa en el sentido de la Directiva.

1. La aplicación de la doctrina expuesta debe conllevar la desestimación del presente recurso. Como se ha visto, estamos en presencia de una actividad, primeramente externalizada y después recuperada, que no se basa exclusiva o fundamentalmente en la mano de obra. Antes al contrario, para prestar el servicio encomendado hacían falta -en realidad, eran absolutamente imprescindibles- unas instalaciones que tuvieran un equipamiento importante y un utillaje adecuado, sin los cuales era imposible la realización del servicio encomendado. Los frigoríficos, congeladores, las cocinas, los hornos, y los utensilios de una cocina industrial se revelan como elementos materiales de importancia capital para la realización de la actividad contratada, teniendo un valor que, en absoluto, puede considerarse ni desdeñable ni marginal en la actividad de que se trata.

2. Junto al elemento subjetivo de cambio en la titularidad de la utilización de los medios de producción afectos al servicio contratado, resulta palmaria la concurrencia del elemento objetivo pues ha existido en la operación de reversión del servicio contratado la entrega de los elementos patrimoniales que resultan inevitables para la continuidad de la actividad, lo que revela la transmisión de un conjunto de medios que conforman una determinada actividad económica que mantiene su identidad tras la asunción del servicio por parte del propio Ministerio de Defensa. No hay duda, por tanto, de la existencia de un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria.

Esta conjunción de elementos determina que estemos en el ámbito de aplicación de la Directiva 2001/23 y del art, 44 ET ; sin que, por otra parte, resulte de aplicación el artículo 301.4 TRLCSP que se refiere a supuestos distintos -que se caracterizan, precisamente, por la ausencia de una transmisión empresarial- de los aquí contemplados en los que, como se avanzó, existe una sucesión de empresa en los términos que establece tanto la Directiva como el art. 44 ET .

1. Por ello la doctrina ajustada a Derecho es la mantenida por la sentencia recurrida, por lo que debemos desestimar el recurso de casación unificadora planteado.

2. De conformidad con el art. 235.1 LRJS procede la imposición de las costas a la parte recurrente; debiendo darse el destino legal a los depósitos y consignaciones que, en su caso, se hubieren efectuado para recurrir.