ATS, 12 de Septiembre de 2018
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala primera, (Civil) |
| Fecha | 12 Septiembre 2018 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 12/09/2018
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 1966/2016
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Procedencia: AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 9 DE VALENCIA
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu
Transcrito por: AAH/rf
Nota:
CASACIÓN núm.: 1966/2016
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
D.ª M.ª Angeles Parra Lucan
En Madrid, a 12 de septiembre de 2018.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan.
La representación procesal de la entidad mercantil Jupejma S.L. presentó escrito en el que interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 23 de marzo de 2016 , aclarada por auto de 21 de abril de 2016, por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9.ª, en el rollo de apelación n.º 1002/2015 , dimanante del juicio ordinario n.º 1208/2013, seguido ante Juzgado de Primera Instancia n.º 21 de Valencia.
Por la indicada Audiencia Provincial se tuvo por interpuesto el recurso y se acordó la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo, Sala Primera, con emplazamiento de las partes.
Recibidos los autos en este Tribunal han comparecido la procuradora D.ª Isabel Afonso Rodríguez, en nombre y representación de la entidad mercantil Jupejma S.L., como recurrente, y la procuradora D.ª Alicia Oliva Collar, en nombre y representación de la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., como parte recurrida, quien ha alegado la existencia de causas de inadmisión del recurso.
Por providencia de 4 de julio de 2018 se acordó, en cumplimiento del artículo 483.3 LEC , poner de manifiesto a las partes personadas la posible concurrencia de causas de inadmisión del recurso, que consta notificada.
La representación procesal de la mercantil recurrente ha presentado escrito en el que expone las razones por las que considera que el recurso debe ser admitido.
La representación procesal del banco recurrido ha presentado escrito en el que expone las razones por las que considera que deben apreciarse las causas de inadmisión cuya posible concurrencia ha sido puesta de manifiesto.
La sentencia, contra la que se ha interpuesto el recurso de casación, se ha dictado en segunda instancia, en un juicio ordinario iniciado por demanda formulada por la sociedad limitada hoy recurrente contra el banco que ahora es parte recurrida, sobre nulidad de dos derivados financieros implícitos y de su coste de cancelación, incluidos en dos contratos de préstamo hipotecario, en la que se solicitó la condena del banco demandado a restituir las cantidades percibidas como consecuencia de los derivados y demás efectos inherentes a la nulidad, así como la nulidad del vencimiento anticipado de los préstamos hipotecarios con la rehabilitación de ambos sin aplicación de los derivados financieros, y la nulidad de la cancelación anticipada de los indicados derivados.
La sentencia de primera instancia desestimó la demanda y, recurrida en apelación por la mercantil demandante, la sentencia de segunda instancia estimó en parte el recurso de apelación y estimó en parte la demanda, declarando la nulidad de los derivados implícitos incluidos en los contratos de préstamo hipotecario excluyendo de los mismos las estipulaciones 3.5, 3.5 (repetida) y 3.6.
En esta sentencia (f.j. sexto) se declaró que el efecto de la nulidad no podía alcanzar a los intereses objeto de estipulación separada sobre los que no se ha advertido vicio de consentimiento y que el resultado que arroja la prueba pericial de la mercantil demandante sobre intereses excesivos derivados de la aplicación del derivado implícito no es así, sino que proviene de las estipulaciones 3.3, 3.4 y 3 bis que permanecen incólumes; también se declara en esta sentencia que la nulidad del derivado implícito no trasciende a los vencimientos anticipados por incumplimiento de la mercantil prestataria en aplicación de las estipulaciones sexta bis de los préstamos hipotecarios; en el auto de aclaración de esta sentencia, la Audiencia Provincial también declara que en el indicado f.j. sexto debe incluirse que la nulidad de los derivados determina su ineficacia y que las partes deberán restituirse recíprocamente las cantidades que, como consecuencia de los derivados nulos se hubieran transmitido entre ellas, entre las que destacan los costes de cancelación.
La mercantil demandante ha formulado recurso de casación, en su aspecto de existencia de interés casacional, que resulta ser la vía procedente, tanto en su modalidad de oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo como por existencia de jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales.
No procede la admisión del recurso de casación ya que la mercantil recurrente no ha acreditado la existencia de interés casacional, en ninguno de los aspectos alegados, según se examina a continuación:
-
En el motivo primero se denuncia la infracción de los arts. 1300 , 1265 y 1266 CC y se alega la existencia de interés casacional por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo contenida en las dos sentencias que se citan. Se expone, en síntesis, que, declarado en la sentencia recurrida el error vicio en relación con el derivado implícito, sin embargo no se ha apreciado vicio del consentimiento en relación con el cálculo de intereses que se llevan a cabo en las liquidaciones del préstamo, por entender que el tipo de interés es objeto de estipulación separada del derivado financiero, sobre la que no había error en el consentimiento, pero lo cierto es que las liquidaciones de intereses son la aplicación práctica del derivado implícito de modo que la falta de información también afectó a esa estipulación provocando el error vicio también respecto a ella.
Las sentencias de esta sala que se citan en el motivo no tratan el tema jurídico planteado. Ninguna de ellas examina los efectos que la nulidad solo de las cláusulas de un contrato relativas a un derivado financiero implícito -si es que ello es fuera posible, cosa que no es así de acuerdo con la doctrina de esta sala que luego se verá- pueda o deba tener sobre otras cláusulas del mismo. Las sentencias invocadas solo contienen la doctrina general sobre el error vicio y la aplican a litigios sobre nulidad de contratos autónomos de swap; ninguna de ellas examina un swap como derivado implícito (no es cierto, como se alega en el recurso, que esas sentencias se refieran a la "nulidad de cláusulas contractuales por error en el consentimiento"). La mercantil recurrente no puede pretender reconducir lo que es una cuestión relativa a los eventuales efectos de la nulidad de ciertas cláusulas sobre otras a lo que denomina «vicio en el consentimiento en relación con el cálculo de los intereses», razón por la que ni siquiera se llega a exponer en este motivo cómo se vulnera la doctrina de las sentencias que se citan y que tan ampliamente se transcriben (en unos pasajes relativos a la incidencia en la apreciación de nulidad por error vicio del incumplimiento del deber de informar al cliente minorista en la contratación de productos complejos, que no es la controversia planteada en el motivo).
-
En el motivo segundo se denuncia la infracción del art. 1303 y se alega la existencia de interés casacional por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina contenida en las sentencias que se citan. La tesis de la mercantil recurrente es que la declaración de nulidad solo de las cláusulas relativas al derivado implícito debe tener como consecuencia la nulidad de las liquidaciones del préstamo.
Como puede advertirse, el tema es el mismo que el planteado en el motivo anterior y, al igual que sucedía en aquel, las sentencias de esta sala que se citan para acreditar el interés casacional solo contienen doctrina general sobre los efectos de la nulidad de un contrato autónomo (compraventa y entramado contractual de abanderamiento), que es la restitución de prestaciones; aquí no estamos ante la declaración de nulidad de un contrato, sino que el pronunciamiento de la sentencia recurrida es de nulidad solo de ciertas cláusulas y ninguna de las sentencias citadas contiene doctrina sobre la que se pueda sostener que ha sido vulnerada por la sentencia recurrida al fijar en el auto de aclaración los efectos de esa nulidad parcial que en ella se declara.
-
En el motivo tercero, se denuncia la infracción del art. 1303 CC , en relación con la declaración de nulidad por vicio del consentimiento de cláusulas contractuales, y arts. 1300 , 1265 y 1266 CC , 79 LMV y RD 629/1993, y se alega la existencia de jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales sobre los efectos de la declaración de nulidad de cláusulas contractuales y su alcance. A los efectos de acreditar el interés casacional, además de la sentencia recurrida y de otra sentencia más de misma Sección 9,ª de la Audiencia Provincial de Valencia, que mantendrían un mismo criterio, se citan tres sentencias de la Audiencia Provincial de Jaén, Sección 3.ª que mantendrían un criterio contrario a la recurrida y expone que la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9,ª en la sentencia recurrida y en la que se ha citado, sostiene que la declaración de nulidad del producto financiero complejo derivado implícito no implica la nulidad de las liquidaciones practicadas, mientras que las sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén, Sección 3.ª, declaran que la nulidad de un producto financiero complejo permuta financiera implica la nulidad de las liquidaciones practicadas.
De la propia exposición de la mercantil recurrente -y con más claridad, de las sentencias de la Audiencia Provincial de Jaén Sección 3.ª que se invocan como contradictorias con el criterio de la recurrida- puede verse que no se ha acreditado el interés casacional, ya que esas sentencias no se refieren a un mismo tema jurídico; las sentencias de la Audiencia Provincial de Jaén examinan la nulidad de contratos autónomos de swaps, no resuelven sobre los efectos que deba tener la nulidad de un swap integrado en un contrato como deriva implícito.
Así pues, no puede tenerse en consideración las alegaciones efectuadas por la mercantil recurrente en el trámite de audiencia previo a esta resolución, aunque sí conviene hacer ciertas precisiones:
-
En la providencia de 4 de julio de 2018 quedó expuesto con claridad que la posible falta de acreditación del interés casacional -que ahora se aprecia motivadamente en este auto- tiene su razón en que en las sentencias citadas por la mercantil recurrente no se trata de las consecuencias de la declaración de ineficacia o nulidad solo de unas concretas cláusulas relativas a un derivado implícito; cuestión distinta es cómo quiera la mercantil recurrente entender dicha providencia. De manera que si la recurrente considera que los efectos de la declaración de nulidad de las cláusulas que contienen un derivado implícito (con la naturaleza de un swap que esta sala no ha negado) deben ser los mismos que los efectos de la declaración de nulidad de un contrato autónomo de swap, tendrá que acreditar el interés casacional sobre tal extremo; no basta con invocar sentencias que se refieren a la nulidad de contratos autónomos de swap, porque no es ese el tema planteado.
-
La propia entidad recurrente demuestra en sus alegaciones que es consciente de que la pretensión de su demanda, aunque ha sido parcialmente acogida, no tiene apoyo en la doctrina de esta sala; el tratamiento que esta sala ha dado a los derivados financieros implícitos es la consideración de productos financieros complejos, respecto de los que rigen los especiales deberes de información previstos en el art. 79 bis LMV, declarando que la falta de acreditación del cumplimiento de estos deberes puede incidir en la apreciación del error vicio, pero también ha declarado que la nulidad tiene que referirse a la totalidad del contrato y no solo a la cláusula que contiene el derivado implícito ( SSTS núm. 104/2017, de 17 de febrero, rec. 2553/2014 , núm. 366/2017, de 8 de junio, rec. 1621/2014 , y núm. 380/2016, de 3 de junio, rec. 361/2014 , entre otras), doctrina que no favorece la posición del recurrente puesto que en la demanda no solicitó la nulidad de los préstamos hipotecarios, sino solo la de ciertas cláusulas relativas al derivado implícito.
-
No es admisible el intento que ahora hace la mercantil recurrente, en el escrito evacuando el trámite de alegaciones previo a esta resolución, dirigido a sostener que procede la nulidad de los préstamos hipotecarios en los que se insertaron los derivados implícitos, porque no es cierto -en contra de lo que alega- que lo dejara solicitado en la demanda, de cuyo suplico se advierte con claridad, especialmente de la petición 3, todo lo contrario, y porque no lo planteó en el recurso de casación (de cuyas manifestaciones también deriva todo lo contrario; motivo primero, 1.1.); si debía ser como ahora dice, debió plantearlo en la demanda. No puede pretender la mercantil recurrente que la sala se pronuncie sobre los efectos en el resto del contrato de un pronunciamiento (la expulsión del contrato solo de las cláusulas sobre el derivado implícito) que, aunque es firme porque no ha sido impugnado por el banco al que perjudica, no se ajusta a la doctrina de esta sala antes citada que, precisamente, establece la imposibilidad de declarar solo la nulidad del derivado implícito.
La inadmisión del recurso implica las siguientes consecuencias:
-
Por aplicación del artículo 483.4 LEC debe declararse la firmeza de la sentencia recurrida.
-
Abierto el trámite de audiencia previsto en el artículo 483.3 LEC y efectuadas alegaciones por el banco recurrido, procede imponer a la mercantil recurrente las costas del recurso.
-
La mercantil recurrente perderá el depósito constituido de conformidad con lo establecido en la d.a 15.ª, apartado 9, LOPJ .
De conformidad con lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso alguno por así establecerlo el artículo 483.5 LEC .
LA SALA ACUERDA :
-
) No admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil Jupejma S.L. contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 23 de marzo de 2016 , aclarada por auto de 21 de abril de 2016, por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9.ª, en el rollo de apelación n.º 1002/2015 , dimanante del juicio ordinario n.º 1208/2013, seguido ante Juzgado de Primera Instancia n.º 21 de Valencia.
-
) Declara la firmeza de dicha sentencia.
-
) Imponer las costas del recurso a la mercantil recurrente que perderá el depósito constituido.
-
) Devolver las actuaciones con testimonio de esta resolución a la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9.ª.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
