STSJ Asturias 1581/2018, 12 de Junio de 2018
| Ponente | JOSE LUIS NIÑO ROMERO |
| ECLI | ES:TSJAS:2018:1984 |
| Número de Recurso | 795/2018 |
| Procedimiento | Social |
| Número de Resolución | 1581/2018 |
| Fecha de Resolución | 12 de Junio de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Social |
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2017 0004716
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000795 /2018
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000786 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Tomasa
ABOGADO/A: CARMEN LANDEIRA ALVAREZ-CASCOS
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
SENTENCIA Nº 1581/18
En OVIEDO, a doce de junio de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ y D. JOSE LUIS NIÑO ROMERO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000795/2018, formalizado por la Letrado Dª. CARMEN LANDEIRA ALVAREZCASCOS, en nombre y representación de Tomasa, contra la sentencia número 70/2018 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000786/2017, seguidos a instancia de Tomasa frente al INSS y la TGSS, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D. JOSE LUIS NIÑO ROMERO .
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Dª. Tomasa presentó demanda contra el INSS y la TGSS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 70/2018, de fecha dieciséis de marzo de dos mil dieciocho .
En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
-
) La demandante Tomasa, nacida el NUM000 -1961, afiliada a la Seguridad Social con el número NUM001
, dentro del régimen general, de profesión administrativo, inició proceso de IT el 9-06-16 por enfermedad común con el diagnóstico de "neoplasia cerebro pte cirugía - ingreso HUCA". Prestando servicios entonces para el Ayuntamiento de Valdés desde 21-3-16 con un CTP del 0,600, la relación laboral se extinguió el 20-06-16 -CT 501-.
Desde efectos 21-06-16 el INSS le reconoció prestación de IT-desempleo sobre BR de 18,85 en porcentaje del 70%.
Agotados el 8-06-17 365 días en IT el INSS acordó iniciar expediente de calificación.
-
) Seguidas actuaciones administrativas sobre incapacidad permanente, se dictó resolución el 21-7-17 por la Dirección Provincial de Asturias del Instituto demandado, previa propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, declarando que la interesada no reúne el requisito de que al menos 1/5 del periodo mínimo de carencia exigido para lucrar la pensión esté comprendido dentro de los 10 años inmediatamente anteriores al hecho causante, según lo establecido en el art. 195.3 y DA 1ª de la LGSS /2015. Se le reconoció como cuadro clínico "glioblastoma multiforme témporo-occipital izquierdo".
La reclamación previa fue desestimada el día 11-9-17, se le reconocía que reunía carencia genérica (3.172 días) pero no la específica pues precisando 634 días en los 10 años anteriores al HC sólo acreditaba 554 días de carencia específica en los 10 años inmediatamente anteriores a la fecha en que cesó la obligación de cotizar.
-
) La demandante presenta:
Glioblastoma multiforme témporo-occipital izquierdo, ha recibido tratamiento continuado mediante resección quirúrgica parcial y radio-quimioterapia. En 03/17 progresión tumoral en lecho quirúrgico, descartando NRC nueva opción quirúrgica con inicio de nueva línea de QT. Toxicidad hematológica importante mantenida. Hemianopsia homónima D. Retardo ejecutivo y del procesamiento de la información. Astenia. Independiente ABVD.
-
) Fue reconocida por el facultativo del Equipo de Valoración de Incapacidades emitiéndose el dictamenpropuesta el 16-06-17, EVI que propuso su calificación como afectada del grado de IP Absoluta por enfermedad común, revisable por agravación o mejoría a partir de 16-9-2017.
-
) La base reguladora de prestaciones es de 437,28 € mensuales por 14 pagas al año, y con efectos económicos iniciales del 16-06-2017.
-
) Se da por reproducido informe de periodos de cotización y de carencia que obra a los folios 38 y 39 útiles.
Igual que el cálculo de la BR (periodo 1-5-2009 a 30-4-17) que obra al folio 40º útil de las actuaciones.
-
) Se le reconocieron por el INSS como reales o efectivamente cotizados 8.206 días:
- 7.273 días en el régimen general-Industrias Lácteas Asturianas (2-11-78 a 30-9-98).
- 316 días (1-10-98 a 12-8-99)-Prestación por desempleo.
- 415 días (13-8-99 a 30-9-2000)-Prestación por desempleo.
- 54 días en el RG-Tascón Tascón, Francisco Javier (8-8-2013 a 30-9-13).
- 5 días en el RG-Tascón Tascón, Francisco Javier (1-10-2013 a 5-10-13).
- 21 días en el RG-Externa Team SL (9-8-14 a 29-8-14).
- 31 días en el RG-El Trastero de los Licores SL (1-7-15 a 31-8-15).
- 36 días en el RG-Ayuntamiento de Valdés (21-12-15 a 20-3-2016).
- 55 días en el RG-Ayuntamiento de Valdés (21-3-16 a 20-06-2016).
Todos los periodos fueron cotizados a T. Completo, salvo:
- 1-7-15 a 31-8-15 (62 naturales, 31 efectivos al CTP del 0,500).
- 21-12-15 a 20-3-16 (91 naturales, 36 efectivos al CTP del 0,400).
- 21-3-16 a 20-06-2016 (92 naturales, 55 efectivos al CTP del 0,600).
Así resulta de la vida laboral que en autos obra emitida al día 23-1-2018, con 0 días cotizados en los periodos que percibió RAI -renta activa de inserción-:
- 16-2-12 a 15-1-2013
- 5-5-2015 a 25-5-15
- 18-1-14 a 30-06-2014
- 26-5-2015 a 30-06-15
- 1-7-14 a 6-7-2014
- 1-9-2015 a 20-12-2015.
El coeficiente global de parcialidad es del 98,52%, resultado de multiplicar por 100 los días reales cotizados
8.206 y a continuación dividir entre los naturales 8329.
-
) No se le computó por periodo superpuesto el de parto (112 días) de 26-5-1994 a 14-9-94.
Como asimilado a cotizado se valoró por IT el periodo de 21-06-16 a 8-06-17 (353 días naturales, que aplicando CTP del 0,600 dan 211).
-
) A efectos de BR se le computaron:
- 8.206 días
- Días coeficiente 0,5 parcial 168
- Días hasta edad jubilación 3.474, total días base reguladora 11.848 días; con un porcentaje de aplicación por cotización a la BR del 92,97% = 437,28 €.
-
) Ha permanecido inscrita como demandante de empleo en los siguientes periodos:
- 752 días de 19-10-98 a 9-11-2000.
- 1.651 días de 4-2-09 a 13-8-2013.
- 315 días de 1-10-13 a 12-8-2014.
- 302 días de 2-9-14 a 1-7-2015.
- 111 días de 2-9-15 a 22-12-2015.
- 406 días de 12-2-16 a 24-3-2017, inscribiéndose nuevamente el 14-11-2017.
En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
"Que desestimando la demanda formulada por doña Tomasa contra el INSS y la TGSS, debo absolver y absuelvo a dichos demandados de la pretensión formulada en su contra".
Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Tomasa formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.
Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 16 de marzo de 2018.
Admitido a trámite el recurso se señaló el día 3 de mayo de 2018 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
La sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de Oviedo, dictada con fecha 5 de febrero de 2018, desestimó la pretensión deducida por la trabajadora demandante, de ser declarada en situación de incapacidad permanente absoluta, derivada de enfermedad común. La sentencia considera que no concurren en el caso de la demandante todos los requisitos legalmente previstos, en concreto el relativo a la cotización necesaria, al entender que faltan a la trabajadora 80 días de carencia específica para ser acreedora de la citada incapacidad permanente absoluta. Disconforme con el fallo de la sentencia, es recurrida en suplicación por la parte demandante.
En el único motivo del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, se denuncia la infracción de los artículos 195.1 y 3b ), 165 y 174.1 y 2 de la Ley General de la Seguridad Social, artículo 14 de la Constitución, así como las sentencias del Tribunal Constitucional 235/2004 y 61/2013, por la que se anuló la DA 7 ª de la LGSS de 1994.
Entiende la recurrente que tanto la entidad gestora como la sentencia de instancia han ignorado la legislación y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en el sentido de equiparar a los trabajadores a tiempo parcial a los de tiempo completo en cuanto a las cotizaciones a la Seguridad Social, de tal manera que a la actora se le computaron los períodos trabajados a tiempo parcial reduciendo la cotización al número de horas trabajadas. Así la Juzgadora a quo entiende ajustado a derecho considerar cotizados los períodos a tiempo parcial en función del coeficiente de aplicación del tiempo parcial de cada contrato, trasladando este criterio al período en que se encontró en situación de incapacidad temporal la trabajadora, de tal manera que los 545 días y prórroga de la incapacidad temporal se calculan, a efectos de cotización, al 60% y los reduce a 311 días. Del artículo 174 de la LGSS resulta la obligación de cotizar durante los primeros 545 días del período de incapacidad temporal, por lo que si se hubieran computado éstos correctamente la trabajadora cumpliría sobradamente el...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba