STSJ Andalucía 861/2018, 12 de Abril de 2018
| Ponente | JORGE LUIS FERRER GONZALEZ |
| ECLI | ES:TSJAND:2018:3732 |
| Número de Recurso | 2144/2017 |
| Procedimiento | Social |
| Número de Resolución | 861/2018 |
| Fecha de Resolución | 12 de Abril de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Social |
1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
OL
SENT. NÚM. 861/2018
ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS
PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ
ILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada a doce de abril de dos mil dieciocho
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 2144/2017, interpuesto por Sabino contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. NUM. 3 DE ALMERIA, en fecha 26/05/17, en Autos núm. 690/15, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.
En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Sabino en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INSS y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 26/05/17, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
Que estimando la excepción de variación sustancial de la demanda alegada por Instituto Nacional de la Seguridad Social y desestimando la demanda interpuesta por D. Sabino debo absolver y absuelvo de la misma al demandado Instituto Nacional de la Seguridad Social.
En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
1.- La parte actora, D. Sabino, nacida el NUM000 -57, con DNI núm. NUM001, se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de Peón albañil.
2.- Solicitada pensión de incapacidad permanente el 25-2-15, la Dirección Provincial del INSS dictó resolución de fecha 23-3-15 en la que acordó denegar la prestación interesada por no reunir el actor el periodo mínimo de cotización de 15 años exigido para causar una pensión de incapacidad permanente en los grados de absoluta para todo trabajo o gran invalidez, en situación de no alta, y por no cumplir el requisito de que al menos un quinto del de este periodo se encuentre comprendido dentro de los diez años inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante; interpuesta reclamación previa, la misma fue desestimada por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 6-5-13, quedando así agotada la vía administrativa.
3.- A lo largo de su vida laboral el demandante acredita unas cotizaciones a la Seguridad Social de 4.690 días, incluidos los días asimilados a las pagas extras.
Dicho señor dejó de trabajar el 28-5-05 y desde entonces ha estado inscrito como demandante de empleo los siguientes periodos de tiempo: De 31-5-05 a 30-11-06; de 18-1- 07 a 25-4-07; de 29-5-08 a 2-9-08; de 22-9-08 a 26-3-09; de 1-6-09 a 5-3-10; de 5-4-10 a 10-1-11 y de 30-6-14 hasta la fecha de solicitud de la pensión y continua.
4.- La base reguladora asciende para la absoluta y la total cualificada a 493,48 € mensuales.
5.- La parte actora padece las siguientes dolencias: Diabetes Mellitus tipo 2. Intervenido de poliposis nasal. Hipoacusia neurosensorial severa. Sufrió accidente de circulación el 19-11-10 con politraumatismo presentando a su ingreso fractura abierta grado III distal de tibia y peroné izquierdo, fractura abierta grado I de tercio medio de fémur izquierdo con fractura de cuello femoral del mismo hueso, herida en ceja izquierda y fractura de cuello de humero derecho. Requirió AO y RHB. Varices en extremidades inferiores. Infarto en territorio cerebral posterior de mecanismo aterotrombótico en fecha 5-8-15; siendo las limitaciones orgánicas y funcionales: Limitación de la movilidad en hombro y rodilla izquierda menor del 50%. Rigidez en tobillo izquierdo y dorsiflexión de dedos de pie izquierdo. Mantiene frecuencias conversacionales por encima de la normalidad.
6.- En el acto del juicio la parte actora modificó su demanda interesando la declaración de incapacidad permanente en grado de absoluta para todo trabajo o subsidiariamente en grado de total para su profesión habitual.
Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Sabino
, recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.
FUNDAMENTOS
1. El demandante, nacido el NUM000 -1957, encuadrado en el Régimen General de la Seguridad Social, de profesión habitual albañil, tras agotar la vía previa formuló demanda solicitando ser declarado afecto del grado de incapacidad permanente total, procediendo en el acto del Juicio Oral, a solicitar que se le reconociera el grado de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total.
2. La sentencia dictada en la instancia, previa estimación de la excepción de variación sustancial de la demanda, desestima la demanda al acreditar como cotizados 4.690 días, y siendo la pretensión de incapacidad permanente total, se rechaza que el actor estuviese en alta o en situación asimilada al alta a la fecha del hecho causante, conforme a lo exigido por el artículo 138.1 LGSS actual art. 195 LGSS 8/2015.
3. Se formula recurso de suplicación por la parte demandante, sustentado en un sólo motivo destinado a la censura jurídica, al amparo del apartado c) del artículo 193 LJS, concluyendo con la súplica de que que se reconozca al demandante afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de peón albañil.
1. En el único motivo del recurso, destinado a la censura jurídica se aduce la infracción de los artículos 193 y 194 LGSS RDL 8/2015 de 30 octubre, indicándose en síntesis que en caso de accidente, sea o no laboral, no se exige periodo previo de cotización, conforme al artículo 138.1 LGSS, actual art. 195.1 LGSS 2015, habiendo reconocido el EVI, que la contingencia es por accidente no laboral, por lo que no son de aplicación los arts. 138.3 y 138.2 LGSS . Además, de que el actor estaba inscrito como demandante de empleo, al tiempo del accidente, por lo que estaba en situación de asimilado al alta, como también lo estaba al tiempo de solicitar la prestación. Teniendo cotizados 4.690 días. Y que desde el accidente, el actor, estuvo recluido en su casa recuperándose y por ello se volvió a inscribir como demandante de empleo en el 2014. Acreditándose que paso de una discapacidad del 38% al 69%.
2. De los inmodificados hechos declarados probados queda acreditado:
El demandante, nacido el NUM000 -1957, de profesión peón albañil, Régimen General, acredita como cotizados 4.690 días (folios 40 a 46).
Según el INSS, precisa 5.475 días, como carencia genérica, más un quinto de aquellos cotizados (1.095 días) dentro de los 10 años inmediatos anteriores a la fecha del hecho causante, como carencia específica.
La última cotización efectuada, lo fue el 27-05-2005 (folio 42).
Entre otros periodos, se encontraba inscrito como demandante de empleo desde el 1-06-2009 al 5-03-2010. Siendo el último periodo inscrito, el que discurre desde el 30-06-2014 (hecho probado tercero).
Formuló solicitud de incapacidad permanente con fecha registro 24-02-2015 (folio 18).
El Dictamen del EVI fue emitido con fecha 17-03-2015, fijando como contingencia la de accidente no laboral
, derivado del que se menciona en dicho dictamen como accidente de circulación del 19-11-2010 (folio 29 vuelto).
El actor sufrió accidente de tráfico el 19-11-2010, se mantuvo en alta en Seguridad Social hasta el 10-01-2011.
Dicho recurrente, estuvo apartado del sistema, sin estar inscrito como demandante de empleo desde el 11-01-2011 hasta el 29-06-2014, es decir, más de tres años.
3. La determinación de la fecha del hecho causante, en accidente no laboral, ha sido ya cuestión abordada por esta Sala para similar pretensión que la actual. En concreto, en sentencia firme...
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