AAP Jaén 132/2018, 19 de Abril de 2018
| Ponente | RAFAEL MORALES ORTEGA |
| ECLI | ES:APJ:2018:336A |
| Número de Recurso | 1396/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 132/2018 |
| Fecha de Resolución | 19 de Abril de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Jaén, Sección 1ª |
A U T O Nº 132
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael Morales Ortega
MAGISTRADOS
Dª Elena Arias Salgado Robsy
D. Luis Shaw Morcillo
En la ciudad de Jaén, a diecinueve de Abril de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Ejecución Hipotecaria seguidos en primera instancia con el nº 82 del año 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Linares, rollo de apelación de esta Audiencia nº 1396 del año 2017, a instancia de CAJASUR BANCO, S.A., representado en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª María del Carmen César Pernia y defendido por la Letrada Dª Natividad Mora Sánchez; contra D. Hernan Y Dª Felicisima .
ACEPTANDO los antecedentes de hecho del auto apelado, dictado por el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Linares, con fecha 5 de Mayo de 2017 .
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Linares, y en fecha 5 de Mayo de 2017, se dictó Auto que contiene la siguiente PARTE DISPOSITIVA: "Se declara la nulidad de los presentes autos de ejecución Hipotecaria, por contener el titulo cláusula abusiva de vencimiento anticipado, fundamento del despacho de ejecución, por lo que se decreta el sobreseimiento de las actuaciones".
Contra dicha resolución se interpuso por la parte demandante, Cajasur Banco, S.A., en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Linares, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.
No existiendo otras partes personadas, se remitieron por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes, que turnadas a esta Sección Primera se formó el rollo correspondiente; personadas las partes, quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 19 de Abril de 2018, en que tuvo lugar, quedando la actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.
En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Rafael Morales Ortega.
ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.
Contra el Auto de instancia por el por el que de conformidad con lo establecido en el art. 552 en relación con el art. 695.1.4º LEC, declara nula por abusiva la estipulación financiera Sexta bis de la escritura de subrogación y novación de préstamo hipotecario otorgada el 9-10-07, con relación a préstamo a promotor anterior otorgada el 23-2-05, novada posteriormente por otra escritura de 24-8-12, por la que se establecía la facultad para la ejecutante de declarar el vencimiento anticipado por "el impago de los intereses o de las cuotas de amortización a sus respectivos vencimientos", a tenor de la doctrina vinculante emanada de la STJUE de 26-1-17, se alza la representación de dicha Ejecutante impugnando tal pronunciamiento, y partiendo en esencia de que dicho tipo de cláusulas ha sido declarada válida por reiterada jurisprudencia y es conforme a lo dispuesto por el art. 693.2 LEC a la fecha de su otorgamiento, argumenta que no sólo se cumplen las previsiones de dicho precepto en su nueva redacción, sino que además se procedió a su vencimiento tras el impago de once cuotas, luego se ha hecho un uso ponderado de la facultad establecida adaptando la gravedad del incumplimiento de la obligación de pago a las exigencias legales actuales, debiendo entenderse pues el mismo como proporcionado por ser además de esencial, grave, de modo que no puede considerase abusiva por causar un desequilibrio en perjuicio de los derechos del prestatario, pues habrá de estar al caso concreto y determinar si se hace un uso prudencial y de buena fe de dicha facultad, haciendo referencia realmente a la doctrina sentada por la STS de 23-12-15, no pudiendo considerarse más favorable el sobreseimiento y remisión al declarativo correspondiente.
A continuación propone en su caso como efecto la suspensión del procedimiento en base a la cuestión prejudicial planteada por el el ATS de 8-2-17 al TJUE, para finalmente y carácter subsidiario igualmente, impugna el pronunciamiento por el que se le condena a las costas causadas en la primera instancia, por existir serias dudas de derecho a tenor de la jurisprudencia citada, aduciendo que la decisión además responde a un nuevo criterio.
No obstante ninguna de las últimas peticiones se incluyen en el suplico del escrito de apelación, en el que se limita a solicitar la revocación del auto recurrido por no considerar abusiva la cláusula discutida y se acuerde continuar la ejecución instada, dejando sin efecto la condena en costas.
Centrado así el objeto del debate en esta alzada, la apelación habrá de ser necesariamente rechazada en su principal motivo de impugnación, pues como este Tribunal de manera uniforme viene declarando -por todos, Auto de 23-2-17 - y así se refleja en la instancia, a partir la doctrina vinculante sentada por la STJUE de 26-1-17, dictada en relación con un supuesto también de ejecución hipotecaria, que sí es aplicable en contra de lo alegado, si bien hasta ahora la cláusula que establece la facultad de vencimiento anticipado por el impago de cualquier...
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