STSJ Galicia 2847/2018, 10 de Julio de 2018
| Ponente | RAQUEL MARIA NAVEIRO SANTOS |
| ECLI | ES:TSJGAL:2018:3333 |
| Número de Recurso | 1443/2018 |
| Procedimiento | Social |
| Número de Resolución | 2847/2018 |
| Fecha de Resolución | 10 de Julio de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Social |
T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA - SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO
-PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2017 0003985
Equipo/usuario: MM
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001443 /2018 - RMR
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000808 /2017
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Emma
ABOGADO/A: LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL, JAVIER DE COMINGES CACERES
PROCURADOR:,
GRADUADO/A SOCIAL:,
ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ
ILMA. SRA. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
ILMO. SR. D. LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO
A CORUÑA, A DIEZ DE JULIO DE DOS MIL DIECIOCHO.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001443 /2018, formalizado por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 4 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000808 /2017, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
D/Dª Emma presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha uno de marzo de dos mil dieciocho .
Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
"PRIME IRO.- A demandante, Dona Emma con DNI NUM000, que naceu o día NUM001 /1974, áchase afiliada ó Réxime Xeral da Seguridade Social co nº NUM002 . A súa profesión habitual é a de carniceira. A base reguladora recoñecida polo INSS no expediente administrativo acada a cantidade de 919,53 euros. A demandante cotizou á Seguridade Social nos períodos e polas xornadas que constan no certificado inserido no expediente administrativo (expediente administrativo). SEGUNDO.- Con data 23/06/2017 o INSS ditou resolución pola que lle denegou á demandante as prestacións de incapacidade permanente por non cuasar as lesións que padece un grao dabondo de diminución da súa capacidade laboral (expediente administrativo). TERCEIRO.- A demandante presentou na data 28/07/2017 reclamación previa contra a resolución do INSS, reclamación que foi desestimada (expediente administrativo). CUARTO.- Dona Emma sofre na data do feito causante, Ditame do Equipo de Avaliación das Incapacidades de data 22 de xuño do 2017, a seguinte doenza derivada de doenza común: enfermidade pulmonar obstructiva crónica moderada fenotipo non agudizador con enfisema de grao moderado; déficit grave de alfa 1 antistripsina genotipo zz. A médico avaliadora do INSS considera no seu informe que se acha limitada para actividades con requirimentos físicos de moderadaelevada intensidade ou que precisen a permanencia en ambientes con constatada contaminación aerea (informe médico de síntese de data 20 de xuño do 2017). QUINTO.- A demandante está exposta no seu posto de traballo a temperaturas na súa xornada que van do 1 grao ós 8 graos. De xeito puntual debe acceder á zona de afumado, con temperaturas de 24 graos positivos e ás cámaras de conxelación, con temperaturas de ata 18 graos negativos. A demandante permanece o 45 % do seu tempo de traballo realizando tarefas de despiece deshuesado, coa maior carga de traballo a nivel das extremidades superiores. A demandante permanece outro 40 % da súa xornada de traballo procesando a carne e mixturándoa con codimentos, con maior carga de traballo nas extremidades superiores. A demandante adica unha hora diaria á limpeza, o que realiza con auga e produtos de limpeza diluídos, empregando unha mascarilla con filtro FPP1, con maior carga de traballo nas extremidades superiores. Os pesos que manexa oscilan entre os 3 e os 20 kg, recorre distancias variables e en ocasións os pesos se despraza puxando un carro. Con data 24 de xullo do 2017 foi declarada non apta para o seu posto de traballo (informe de posto de traballo de Mugatra inserido no expediente administrativo; certificado de Cualtis de data 24 de xullo do 2017 achegado no período probatorio)".
Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:
"ESTIMO a demanda interposta por Doa Emma contra o Instituto Nacional da Seguridade Social e Tesourería Xeral da Seguridade Social. DECLARO que a demandante áchase na situación de incapacidade permanente total na data do feito causante, 22 de xuño do 2017. DECLARO que a demandante ten dereito a que a prestación se calcule consonte ás bases correspondentes á xornada completa. CONDENO ás demandadas a estar e pasar polo contido desta sentenza".
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.
DÑA. Emma interpone en su día demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en la que solicita que, previa estimación de la misma se declare a la actora afecta de una invalidez permanente en grado de total, derivada de enfermedad
común, con derecho a percibir una pensión vitalicia calculada sobre el 55% de la base reguladora mensual de 994,60 €, efectos económicos, mejoras y revalorizaciones que reglamentariamente correspondan desde el 22/6/17 condenando a las demandadas, en función de la responsabilidad que cada una de ellas asume en derecho, al abono de la prestación. La sentencia de instancia estima la demanda interpuesta y declara que "a demandante áchase na situación de incapacidade permanente total na data do feito causante, 22 de xuño de 2017, e DECLARO que a demandante ten dereito a que a prestación se calcule consonte ás bases correspondentes á xornada completa. CONDENO ás demandadas a estar e pasar polo contido desta sentenza".
Frente a dicho pronunciamiento se alza el INSS y formula recurso de suplicación en el que solicita que, previa estimación del mismo se dicte nueva sentencia por la que se absuelva a la INSS de la demanda origen de las presentes actuaciones. El recurso ha sido impugnado por la representación procesal de la actora.
En su primer motivo de recurso la Entidad Gestora recurrente, por el cauce del art. 193 c) de la LRJS, alega que la sentencia de instancia infringe normas sustantivas y de la jurisprudencia que concreta en el art. 7.2 del RD 1131/2002 y la interpretación que del mismo realiza la STS nº 325/2017 del Tribunal Supremo de 20 de abril (rcud 1480/2011 ), así como la STC nº 156/2014 de 25 de septiembre, y la STJUE de 14 de abril de 2015, asunto C- 527/2013 desestimando una cuestión prejudicial planteada por el TSJ de Galicia. La parte impugnante se opone alegando el escaso periodo de tiempo en el que la actora estuvo trabajando a jornada a tiempo parcial por lo que resulta más ajustado a derecho que la integración de lagunas se realiza sobre el 100% de la jornada y no sobre el 40% y a tal efecto cita STSJ de Madrid de 21 de septiembre de 2009, nº 736/2009 y del TSJ de Baleares de 27 de marzo de 2012, nº 181/2012 .
La cuestión aquí debatida es cómo han de integrarse las lagunas de cotización que presenta la actora en el periodo de cálculo utilizado para el cálculo de la base reguladora, que abarca desde el 1 de septiembre de 2011 hasta el 30 de abril de 2017. La parte actora prestó servicios durante la mayor parte de su vida laboral (unos 18 años y medio) en jornada completa, excepto en dos periodos que trabajó a jornada parcial: del 7 de octubre de 1993 a 6 de diciembre de 1993, y del 19 de octubre de 2015 al 6 de noviembre de 2015, que realizó, durante este último periodo, un 40% de la jornada. Para el cálculo de la base reguladora el INSS integró las bases de cotización de noviembre de 2015 a noviembre de 2016 atendiendo a una jornada del 40% en aplicación del art. 7 del RD 1131/2002, resultando una base reguladora mensual de 919,53 €, pretendiendo la actora que esa laguna se integre conforme a las bases de una jornada completa, siendo ésta la pretensión a la que accede la sentencia de instancia.
El recurso necesariamente debe prosperar habida cuenta que esta cuestión ya está resuelta en casación para unificación de doctrina, en forma discrepante a lo resuelto por la STSJ que cita la impugnante, las cuales además en todo caso no podría sustentar un recurso de suplicación por no ser jurisprudencia. Y así la STS citada por la EG recurrente supone una aplicación, para el caso del cálculo de la base reguladora de una incapacidad permanente absoluta, de la postura ya establecida por el Tribunal Supremo en anteriores resoluciones, como la STS de 16 de marzo de 2017, rec. 1871/2013, para el caso de una jubilación. En ambos supuesto, el TS, avala la postura del INSS con cita de lo resuelto por el Tribunal Constitucional y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
Y así el TS en sentencia citada por la Entidad Gestora recurrente, señala:
"(...) La recurrente alega la infracción de la Disposición Adicional Séptima . 1.Tercera, b) y del artículo 140.4 de la LGSS (RCL 2015, 1700 y RCL 2016, 170) en relación con lo dispuesto en el artículo 7.2 del Real Decreto 1131/2002 de 31 de octubre (RCL 2002, 2746), así como de los artículos 12.1, 34 y 35 del ET (RCL 2015, 1654) . Como ya hemos tenido ocasión...
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ATS, 1 de Diciembre de 2020
...se pueden realizar en un puesto de trabajo adaptado. Invoca la parte recurrente de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 10 de julio de 2018 (Rec. 1443/2018), que confirmó la sentencia de instancia en el extremo relativo a que la actora se encontraba en sit......