AAP Valencia 35/2018, 5 de Febrero de 2018
| Ponente | MARIA PILAR EUGENIA CERDAN VILLALBA |
| ECLI | ES:APV:2018:2168A |
| Número de Recurso | 926/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 35/2018 |
| Fecha de Resolución | 5 de Febrero de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Valencia, Sección 7ª |
Rollo nº 000926/2017
Sección Séptima
AUTO Nº 3 5
SECCION SEPTIMA
Ilustrísimos/as Señores/as:
Presidente/a:
D. JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO
Magistrados/as:
Dª PILAR CERDAN VILLALBA
Dª MARIA IBAÑEZ SOLAZ
En Valencia a cinco de febrero de dos mil dieciocho.
Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación los autos de, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE ONTINYENT, entre partes; de una como demandado/s - apelante/s Eva María, Africa y DISTRIBUCIONES FOOD FRUDIS, dirigidos todos ellos por el/la letrado/a D/Dª. ANTONIO EDUARDO LAPEÑA CABALLERO,y representados por el/la Procurador/ a D/Dª ROSARIO CALATAYUD RIBERA, y de otra, como demandante/s - apelado/s CAIXA POPULAR-CAIXA RURAL SDAD COOPERATIVA DE CREDITO VALENCIANA, dirigido por el/la letrado/a D/Dª. JORGE FRANCISCO LUCAS DIRANZO y representado por el/la Procurador/a D/Dª FRANCISCA VIDAL CERDA.
Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr/Sra. Magistrado/a D/Dª. PILAR CERDAN VILLALBA.- HECHOS:
En las expresadas actuaciones y con fecha treinta y uno de julio de dos mil diecisiete, se dictó auto cuya parte dispositiva dice: "Desestimar la impugnación de la propuesta de liquidación de intereses formulada por la Procuradora Dª Rosario Calatayud Ribera, en nombre y representación de Dª Eva María ".
Contra dicho auto, por la representación de los demandados, se interpuso recurso de apelación que fue admitido, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde se ha tramitado el recurso, señalándose para la Votación y Fallo el día veintinueve de enero de dos mil dieciocho, fecha en la que ha tenido lugar.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.
En el procedimiento de ejecución de título no judicial por la parte coejecutada D. Eva María se impugnó la liquidación de intereses presentada por la ejecutante CAIXA POPULAR -CAIXA RURAL S.COOP.VAL impugnación que desestimó el auto apelado que aquélla recurre por medio del presente en base a que, vulnera la doctrina que invoca porque, siendo avalista solidaria de la póliza mercantil de operaciones de comercio exterior que constituye tal título aunque esté vinculada como su administradora a la mercantil prestataria no lo está la otra fiadora por lo que se ha de considerar al ser consumidora que es nula por abusiva la cláusula de ella que fija los intereses de demora en el 25% nominal y a que, incurre en incogruencia omisiva al no analizar si son usurarios siendo que ello es al margen de ese carácter de consumidora .
La otra parte se opuso al recurso por los fundamentos contrarios y por los propios del auto apelado .
En la resolución del presente recurso de apelación hemos de partir del art. 465 de la misma Ley de Enjuiciamiento Civil en su número 4, conforme al cual >
Se aceptan los Fundamentos del auto apelado por las consideraciones que exponemos que parten, además de la anterior norma del examen de las actuaciones que afectan a los motivos del recurso de las que resulta que, en fecha 14-8-2007 DISTRIBUCIONES FOOD FRUITS S.L., concerto un contrato de operaciones de comercio exterior hasta un limite de 50.000 euros, con un interés de demora nominal anual del 25% incermentado en 12 puntos lineales en los casos que prevé y un interesremuneratorio según la normativa vigente, siendo fiadoras solidarias de esta prestataria D. Eva María que es su administradora y única apelante y Dª. Africa .
1) La primera consideración relativa al motivo de recurso que dice que el auto apelado vulnera la doctrina que invoca porque la apelante siendo avalista solidaria de la póliza mercantil de operaciones de comercio exterior que aunque esté vinculada como su administradora a la mercantil prestataria no lo está la otra fiadora, es que éste es rechazable ya solo porque esta última no es apelante y por tanto no cuestiona el carácter de no consumidora que le imputa aquel sinotambién porque el mismo es acorde con tal doctrina que aplica dado que no se ha adverado por esta fiadora que sea ajena a la actividad mercantil que afianza, como se exige por la que citamos seguidamente que exluye en estos casos la nulidad por abusivas de las cláusulas referidas en que se pactan los intereses.
Así, la reciente sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, S 5-4-2017, nº 224/2017, rec. 2783/2014,Pte: Vela Torres, Pedro José dice: TERCERO.- Condición legal de consumidor._
-
- Ha de advertirse, en primer lugar, que cuando se firmó el contrato en el que se incluye la cláusula cuya nulidad se pretende, el 10 de junio de 2005, todavía no estaba en vigor el TRLGCU, puesto que se promulgó por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre. Por lo que, en todo caso, lo que se habría infringido sería el art. 1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, cuyos apartados 2 y 3 establecían:_
2. A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden._
3. No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros»._
Es decir, conforme a la Ley de Consumidores de 1984, tenían tal cualidad quienes actuaban como destinatarios finales de los productos o servicios, sin la finalidad de integrarlos en una actividad empresarial o profesional._
A su vez, el art. 3 del TRLGCU matizó tal concepto, al afirmar que «son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional»._
Como dijimos en la sentencia 16/2017, de 16 de enero, este concepto procede de las definiciones contenidas en las Directivas cuyas leyes de transposición se refunden en el TRLGCU y también en algunas otras Directivas cuyas leyes de transposición han quedado al margen del texto de 2007. En cuanto a las Directivas cuya transposición ha quedado refundida por el RD Legislativo 1/2007, coinciden la Directiva 85/577 (ventas fuera de establecimiento, art. 2), la Directiva 93/13 (cláusulas abusivas, art. 2.b), la Directiva 97/7 (contratos a distancia, art. 2.2) y la
Directiva 99/44 (garantías en las ventas de consumo, art. 1.2.a) en que consumidor es «toda persona física que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional», con ligeras variantes de redacción entre ellas._
En cuanto alas Directivas cuyas transposiciones se encuentran fuera del TRLGCU, la idea se reitera invariablemente, al aludir todas a la «persona física» (ninguna Directiva de consumo contempla las personas jurídicas en su ámbito) que actúe con un fin o propósito «ajeno a su actividad comercial o profesional» (Directiva 98/6 sobre indicación de precios, art. 2.e; Directiva 2002/65 sobre comercialización a distancia de servicios financieros, art. 2.d; Directiva 2008/48 sobre crédito al consumo, art. 1.2.a), o «a su actividad económica, negocio o profesión» (Directiva 2000/31 sobre comercio electrónico, art. 2.e), o a «su actividad económica, negocio, oficio o profesión» (Directiva 2005/29 sobre prácticas comerciales desleales, art. 2.a, y Directiva 2008/122 sobre contratos de aprovechamiento por turno, art. 2.f)._
En otras normas internacionales o comunitarias, que están o han estado en vigor en España, se adopta una noción similar. Así, el Reglamento 44/2001 del Consejo UE, de 22 diciembre 2000, sobre competencia judicial en materia civil y mercantil, introdujo un foro de competencia especial en su art. 15.1 para «contratos celebrados por una persona, el consumidor, para un uso que pudiere considerarse ajeno a su actividad profesional». Concepto que reitera el art. 17.1 del Reglamento (UE) n° 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2012, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, que ha sustituido al anterior. A su vez, el Reglamento 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 junio 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales contempla también en su art. 6 los «contratos de consumo», entendidos como los celebrados «por una persona física para un uso que pueda considerarse ajeno a su actividad comercial o profesional ('el consumidor') con otra persona ('el profesional') que actúe en ejercicio de su actividad comercial o profesional».
La condición de consumidor en los contratos con doble finalidad._
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- Sobre esta noción de consumidor, el problema que se plantea en este caso es si cabe considerar como tal a quien destina el bien o servicio a fines mixtos, es decir, a satisfacer necesidades personales, pero también a actividades comerciales o profesionales. Ni el art. 1 LGDCU ni el actual art. 3 TRLGDCU contemplan específicamente este supuesto, por lo que la doctrina y la denominada jurisprudencia menor han...
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