SAP Alicante 23/2018, 19 de Enero de 2018
| Ponente | EDMUNDO TOMAS GARCIA RUIZ |
| ECLI | ES:APA:2018:1047 |
| Número de Recurso | 817/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 23/2018 |
| Fecha de Resolución | 19 de Enero de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Alicante, Sección 9ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000817/2017
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE DIRECCION000
Autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso - 002050/2015
SENTENCIA Nº 23/2018
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado:D.Andrés Montalbán Avilés
Magistrado:D. Edmundo Tomás García Ruiz
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En ELCHE, a diecinueve de enero de dos mil dieciocho
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de Modificación de Medidas nº 2050/2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por Dª. Inocencia, habiendo intervenido en la alzada esta parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador D. José Luis Cerezo Mula y defendida por el Letrado D. José Antonio Andreu Balaguer, y como parte apelada D. Evelio, representado por el Procurador D. Emilio Moreno Saura y defendida por el Letrado D. Francisco Manuel Pertusa Ruiz, con la intervención del Ministerio Fiscal.
Con fecha 2 de diciembre de 2016 el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000, en el procedimiento mencionado, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
"QUE DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de Inocencia frente a Evelio, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a este último de todos los pedimentos efectuados en su contra, declarando no haber lugar a la modificación de las medidas definitivas establecidas en sentencia de fecha 19 de septiembre de 2008".
En fecha 9 de marzo de 2017 se dictó Auto de complemento de la anterior sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
"Se declara no haber lugar a la aclaración y complemento de la sentencia de 2 de diciembre de 2016 instada por la representación procesal de Inocencia .
Se acuerda de oficio el complemento de la sentencia de fecha 2 de diciembre de 2016 en el sentido de integrar el fallo en el sentido siguiente: Con condena en cosas a la parte demandante".
Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la Procuradora D. José Luis Cerezo Mula, en nombre y representación de Dª. Inocencia, siendo admitido a trámite.
Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a D. Evelio y al Ministerio Fiscal, emplazándoles por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, dentro de cuyo término la Procuradora Dª. Virtudes Valero Mora y el Ministerio Fiscal presentaron sendos escritos de oposición.
Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el Rollo nº 817/2017, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 18 de enero de 2018.
En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr Magistrado D. Edmundo Tomás García Ruiz, que expresa la convicción del Tribunal.
Objeto del recurso de apelación .
Se interpone recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia desestimatoria de la demanda alegando, en primer lugar, incongruencia omisiva al no contener pronunciamiento alguno respecto de los argumentos esgrimidos en la demanda en relación con la entrada en vigor de la Ley Valenciana de Relaciones Familiares como motivo de alteración sustancial de las circunstancias, pues la declaración de inconstitucionalidad fue publicada en el BOE con posterioridad a la celebración de vista y dictado de sentencia, lo que deberá tener reflejo en los pronunciamientos sobre abuso de derecho y costas procesales. En segundo lugar, se vulnera la jurisprudencia aplicable al caso, conforme a la cual, aunque se proceda a la división de la cosa común, el derecho de uso judicialmente establecido permanece indemne salvo que sea dejado sin efecto por la misma autoridad judicial. En tercer lugar, invoca error en la apreciación de la prueba e infracción del art. 96 del Código Civil pues, aun sin aplicar la mencionada Ley, se ha producido una alteración sustancial de circunstancias como consecuencia de la imposibilidad de cumplimiento de la condición impuesta para atribuir el uso de la vivienda al progenitor custodio, lo que además no conllevaría su modificación, sino su ejecución. En cuarto lugar, la atribución del uso de la vivienda no puede ser indefinida, sino temporal, por lo que el mero transcurso del plazo de ocho años es suficiente para su extinción, habiendo perdido en la actualidad su carácter de vivienda familiar, pues la hija menor no la necesita para la protección de sus intereses. Por último, se opone a la imposición de costas, tanto por la especial naturaleza de los procedimientos de familia, como por la existencia de serias dudas de derecho al haber sido declarada inconstitucional la Ley Valenciana de Relaciones Familiares después de la presentación de la demanda.
La parte demandada rechaza tales argumentos al considerar que la valoración de la prueba y la aplicación de normas jurídicas realizadas en la sentencia apelada es plenamente ajustada a Derecho, ya que no se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias que motivaron la medida relativa al uso de la vivienda familiar, sin que la entrada en vigor de la Ley 5/2011 sea suficiente para ello, y sin que exista incongruencia al haberse pronunciado la sentencia sobre todas las cuestiones planteadas por las partes. En todo caso, el uso de la vivienda está atribuido a la hija menor, quien la necesita para convivir con el padre durante los periodos de visitas. Igualmente, debe confirmarse la imposición de costas procesales al haber sido desestimadas sus pretensiones y haberse apreciado abuso de derecho en su actuación, sin que existan serias dudas de derecho.
El Ministerio Fiscal se opone al recurso interpuesto y solicita la confirmación de la resolución apelada.
Incongruencia omisiva .
Se invoca este defecto alegando que la sentencia de instancia no resuelve los argumentos esgrimidos en la demanda en relación con la alteración sustancial de las circunstancias motivada por la entrada en vigor de la Ley 5/2011, de la Generalitat Valenciana de Relaciones Familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, especialmente respecto de los pronunciamientos sobre abuso de derecho y costas procesales.
Sobre tal cuestión, el artículo 209.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que "el fallo, que se acomodará a lo previsto en los artículos 216 y siguientes, contendrá, numerados, los pronunciamientos correspondientes a las pretensiones de las partes, aunque la estimación o desestimación de todas o algunas de dichas
pretensiones pudiera deducirse de los fundamentos jurídicos...". A su vez, el artículo 218.1 establece que las sentencias harán las declaraciones que las partes exijan, "condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate", lo que indudablemente enlaza con el deber de motivar las resoluciones judiciales, expresamente recogido en el artículo 120.3 de la Constitución Española, y con el propio artículo 24 de la Norma Fundamental, pues de éste se deriva, según ha entendido el Tribunal Constitucional, la obligación de los órganos judiciales de resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con los términos en que aparezcan planteadas ( artículos 359 y 372. 3 de la LEC 1881, y 218, 208 y 209 de la actual, así como también artículos 11 y 248.3 LOPJ ), de modo que tal deber se vulnera tanto si no se responde a las cuestiones planteadas (incongruencia omisiva), como si se resuelven cuestiones no planteadas respecto de las que partes no han tenido oportunidad de defenderse, no respetándose, por tanto, el principio de contradicción (incongruencia extra petitum), siempre que se dé una alteración de los términos del debate que cause indefensión a las partes con relevancia constitucional y que no se pueda hablar de una desestimación tácita.
Pues bien, en este caso no pueda estimarse la existencia de incongruencia omisiva por dos motivos. El primero, porque la parte recurrente no acudió, respecto de esta cuestión, al complemento de sentencia que prevé el artículo 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, precepto que otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia por omisión de pronunciamientos ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Y su utilización no es facultativa, sino requisito necesario para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 Ley de Enjuiciamiento Civil, y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC, de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva.
Así, la S TS. de 14 de marzo de 2012 declara: "El motivo se desestima ya que esta Sala, cuando se trata de denunciar la incongruencia por falta de pronunciamiento, viene exigiendo la denuncia previa de dicha omisión ante la propia Audiencia por el mecanismo previsto en el artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ("subsanación y complemento de sentencias y autos defectuosos o incompletos") que, en este caso, no ha sido utilizado".
En los mismos términos, el reciente Auto de esta Sección 9ª nº 328/17, de 2 de octubre, con cita de las STS. de 5 de mayo...
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ATS, 13 de Febrero de 2019
..., y completada por auto de fecha 26 de febrero de 2018, por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 9.ª), en el rollo de apelación n.º 817/2017 , dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 2050/ 2015 del Juzgado de Primera instancia n.º 3 de DIRECCION000 Mediante Diligencia de......