STS, 5 de Mayo de 2009

La entidad Agreda Automóvil S.A., por escrito de 3 de julio de 2002, interpuso recurso contencioso administrativo contra la desestimación presunta y expresa del recurso de alzada formulado contra el acuerdo del Ministerio de Fomento de 26 de enero de 2001 y tras los tramites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo terminó por sentencia de 22 de noviembre de 2005, cuyo fallo es del siguiente tenor: "Que desestimando el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por la entidad mercantil Agreda Automóvil S.A. representada por la procuradora Doña María Teresa de las Alas- Pumariño, confirmamos la resolución recurrida por ser conforme a derecho; sin hacer expresa imposición de las costas causadas".

Una vez notificada la citada sentencia la parte recurrente por escrito de 27 de enero de 2006, manifiesta su intención de preparar recurso de casación y por providencia de 7 de febrero de 2006, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esa Sala del Tribunal Supremo.

En su escrito de formalización del recurso de casación la parte recurrente interesa se case y anule la sentencia recurrida y si dicte otra más ajustada a derecho en conformidad con lo que se pide en la demanda contencioso administrativa, en base a los siguientes motivos de casación: " I.- Al amparo del art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa al infringir la sentencia recurrida el art. 73 de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres, en relación con el 74.1 y 75.1 de la misma Ley y demás preceptos que se dictan en el desarrollo de este motivo, así como el art. 9.3 de la Constitución Española, que proscribe la interdicción de la arbitrariedad, al violarse el Pliego de Condiciones como norma reguladora del Concurso. II.- Por el cauce del art. 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa al infringir la sentencia recurrida el artículo 76.2 de la Ley 30/1992 de 26 de Noviembre reguladora del procedimiento administrativo común, en relación con los demás preceptos que se citan en el desarrollo del motivo, al no haber concedido derecho a cumplimentar los requisitos formales necesarios para participar en el concurso y subsanar los defectos de la oferta, creando un agravio comparativo vulnerador, además, del principio de igualdad de trato que consagra el artículo 14 de la Constitución Española. III .- Al amparo del art. 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción Contenicoso-Administrativa al infringir la sentencia recurrida los artículos 74.3 de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres y 73.4 de su Reglamento, en relación con los demás citados en el desarrollo del motivo. MOTIVO DE QUEBRANTAMIENTO DE FORMAS ESENCIALES DEL JUICIO POR INFRACCION DE LAS NORMAS REGULADORAS DE LA SENTENCIA. UNICO.- Al amparo del art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en cuanto la sentencia recurrida infringe el artículo 24.1 de la Constitución Española que proclama el derecho a la tutela judicial efectiva, en relación con su artículo 120 y con el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que postulan la ineludible motivación de las sentencias judiciales, en este caso infringidos al adolecer la sentencia recurrida de una manifiesta falta de motivación, que se añade a la falta de motivación de la resolución administrativa recurrida vulneradora de lo dispuesto en el artículo 54 de la Ley 30/1992 de 26 de Noviembre , constituyendo una infracción que, al tratarse de preceptos constitucionales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5.4, inciso primero, de la Ley Orgánica del Poder Judicial , tendría entidad suficiente para fundamentar el presente recurso de casación."

El Abogado del Estado en su escrito de oposición al recurso de casación interesa su desestimación por las razones que expone.

Por providencia de 23 de febrero de 2009, se señaló para votación y fallo el día veintiocho de abril del año dos mil nueve, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. ANTONIO MARTÍ GARCÍA, Magistrado de la Sala

La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, desestimó el recurso contencioso administrativo y confirmó la resolución que en el mismo se impugnaba, refiriendo entre otros en sus Fundamentos de Derecho, lo siguiente:

"Tercero.-...En el caso debatido, es la oferta económica de la recurrente la que infringe lo dispuesto en el Pliego de Condiciones en lo relativo a la determinación de las tarifas ofertadas y a la determinación de las características de los vehículos, dado que a dicha proposición económica se había de acompañar el correspondiente estudio económico detallado justificativo de la tarifa que se proponga, con el correspondiente cuadro de descomposición de costes. Asimismo había de presentarse un croquis debidamente acotado de los vehículos propuestos en el que consten todos los datos necesarios para establecer el número máximo de plazas según su longitud, y en su caso, otro con la distribución de` las plazas ofertadas, a efectos de su valoración con lo establecido en el punto 4.10.2.3, y ello motivado porque los gastos de combustible de las expediciones " Ruta" que figuran en la página 7 del estudio económico, son de 116.105.460 pesetas/año, que no corresponden al consumo de 28 litros / 100 Kilómetros con el precio del gasóleo de 101 pesetas/litro indicado por el licitador, y tampoco se aportan croquis de los vehículos ofertados para la realización de las expediciones normales. Pues bien dichos defectos no eran subsanables por los motivos antes dichos, por lo que procedía, conforme a lo preceptuado en la cláusula 4.10.1 del Pliego de Condiciones, desestimar la oferta, y consecuentemente, ni valorarla ni tenerla en cuenta, por no cumplir las condiciones indicadas en los puntos 2.1 y 2.2.

En lo atinente al segundo error alega la recurrente que la aportación del croquis constituye una formalidad sin la menor utilidad ni el mas sentido practico. Pues bien, la aportación del croquis debidamente acotado de los vehículos propuestos en el que consten todos los datos necesarios para establecer el número máximo de plazas según su longitud, y en su caso, otro con la distribución de las plazas ofertadas, es una documentación exigida por el Pliego de Condiciones, que vincula tanto a la Administración demandada como al recurrente.

En consecuencia, no cabe confundir la brevedad y concisión de términos de los actos administrativos resolutorios con la falta de motivación, ni es necesario exponer los motivos de la decisión cuando están presupuestos en la misma, bastando para estimar cumplido ese requisito con que, aún sumariamente, se indique de forma inequívoca el fundamento de la resolución. En verdad, la motivación del acto administrativo no depende del grado de suficiencia considerado necesario por los particulares interesados,, sino que basta con que se pueda conocer con la mayor certeza posible la verdadera voluntad del órgano actuante para que se entienda suficientemente motivado. En suma, la motivación escueta o sucinta de todo acto administrativo, si es suficientemente indicativa, no equivale a ausencia de motivación ni acarrea su nulidad, pues la sucinta referencia motivadora no requiere una exhaustiva y completa referencia fáctica y jurídica del proceso conformador de la voluntad administrativa. En el supuesto enjuiciado, no concurre la falta de motivación alegada conforme a la doctrina jurisprudencia) expuesta, pues de los autos se deduce que el recurrente en todo momento ha conocido las circunstancias que han motivado la exclusión de su oferta, por lo que en ningún momento ha sufrido indefensión. Finalmente debemos señalar que considerando conforme a derecho la resolución de la Administración excluyendo a la actora del concurso, no procede entrar en el examen de si la puntuación que merecía justificaba su derecho a obtener la adjudicación del mismo, porque para ello debía haber sido admitida a la licitación; tampoco procede examinar si la oferta de la entidad mercantil Socibus SA contenía errores que debía haber motivado su exclusión del concurso, no solo, porque se trata de cuestiones que no han sido planteadas en vía administrativa donde la recurrente se limitó a afirmar que los defectos alegados por la contratista en su proposición eran inexistentes y, en todo caso, subsanables, sino también, porque al haber sido excluida de la licitación carecería de legitimación para recurrir contra el acto de adjudicación."

En el motivo primero de casación la parte recurrente al amparo del articulo 88.1.d) de la ley de la Jurisdicción denuncia la infracción del articulo 73 de la Ley de Ordenación de los Transportes en relación con los artículos 74 y 75 de la misma ley y el articulo 9.3 de la Constitución Española que proscribe la interdicción de la arbitrariedad, al violarse el pliego de condiciones como norma reguladora del concurso.

Alegando entre otros lo siguiente: Han resultado infringidas en la adjudicación y clasificación de las propuestas ofertadas, las condiciones de obligado cumplimiento establecidas en el Pliego de Condiciones del concurso para la adjudicación por concesión administrativa del servicio de transporte que nos ocupa. La jurisprudencia viene exigiendo un absoluto control judicial de fondo sobre la adjudicación en las resoluciones de los concursos en las que no puede separarse y contradecir los criterios de valoración establecidos en los Pliegos de condiciones. Según el artículo 73 del Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres aprobado por Real Decreto 1211/1990, de 28 de septiembre, el Pliego de Condiciones tiene como finalidad "la adecuada objetivación y concreción" de la valoración.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, en reiteradas sentencias como las de 22 de mayo de 1975, de 28 de mayo de 1980, de 15 de Octubre de 1981, de 2 y 17 de abril de 1986, acota el ámbito de la discrecionalidad administrativa proclamando que no existen actos administrativos totalmente discrecionales, haciendo indicación de que la discrecionalidad sólo puede referirse a alguno o algunos de los elementos del acto y que la actuación de la Administración es plenamente comprobable y revisable por la Jurisdicción tal y como declara con especial rotundidad la Sentencia de 15 de octubre de 1981.

En la oferta presentada por AGREDA AUTOMOVIL, S.A., LA OSCENSE, S.A., y COMPAÑIA NAVARRA DE AUTOBUSES, S.A. (CONDA), que constituye la proposición n° 1 del concurso, se expresan como "errores" constitutivos de "defectos insubsanables" los siguientes: " Los gastos de combustible de las expediciones en RUTA, que figuran en la pág. 7 del estudio económico, son de 116.105.460 ptas/año, que no corresponden al consumo de 28 litros/100 km. en 4.172.628 km., con el precio de gasóleo de 101 pta/litro, indicados por el licitador. No se aportan croquis para los vehículos ofertados para la realización de las expediciones normales".

Se trata en ambos casos de errores puramente materiales, por lo tanto subsanables, cuya subsanación no alteraría lo más mínimo las condiciones de la oferta en cuanto a tarifa o a cualquier otro concepto y, por supuesto, no afectaría al principio de secreto aducido en la resolución recurrida, pero, además, y por encima de cualquier otra consideración se trata de errores que no impiden conocer las condiciones ofertadas por lo que, siguiendo el criterio seguido por la resolución recurrida, no deberían haber llevado a la exclusión de la oferta.

También, por todo ello, hemos de manifestar la inadmisibilidad, por separarse injustificadamente del Pliego de Condiciones, de la valoración efectuada en esta partida por el Grupo Técnico de Valoración -y asumida por la resolución recurrida- que le atribuye 0 puntos, cuando, conforme con lo expuesto y teniendo en cuenta la valoración que se prescribe en el Pliego de Condiciones, habría que otorgarle la puntuación máxima de 8 puntos, según refleja el apartado 4.10.3.3. in fine del Pliego de Condiciones.

La actuación administrativa desde el momento en que acordó la exclusión de la oferta de mi representada ha transgredido los límites de la discrecionalidad que le es reconocida infringiendo, de esta forma, el artículo 73 de la LOTT, en cuanto exige que el concurso se atenga a las bases del pliego de condiciones, y el principio de interdicción de la arbitrariedad que consagra el artículo 9.3 de la Constitución Española.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

De una parte porque la sentencia recurrida hace un análisis pormenorizado sobre los defectos y documentación que puede se subsanable a luz de lo dispuesto en los artículos 80 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Contratos aprobado por Real Decreto 1098/2001 de 12 de octubre, y articulo 79 de la Ley de Contratos del Estado, entre los que no incluye los relativos a la proposición económica y sobre ese particular no hace alegación alguna la parte recurrida.

Y de otra, porque en su Fundamento de Derecho Tercero, la sentencia recurrida entra en el análisis concreto de los defectos apreciados por la Administración, en síntesis, error o falta de concordancia en relación con los gastos de combustible referidos en la oferta y no aportación del croquis de los vehículos ofertados para la realización de las expediciones normales y tras la valoración oportuna declara que son defectos no subsanables y que al ser expresamente exigidos por el Pliego de Condiciones era obligado conforme a lo dispuesto en la cláusula 4.10.1 y puntos 2.1 y 2.2 no valorar ni tener en cuenta la oferta, esto es, desestimarla.

Y esa valoración de la sentencia recurrida que aparece adecuadamente motivada no resulta desvirtuada por las alegaciones de la parte, que refiere en el motivo de casación, por un lado, que eran puros defectos materiales subsanables y por otro, que se han infringido las condiciones de obligado cumplimiento establecidas en el Pliego de Condiciones y que no existen en la materia actos administrativos totalmente discrecionales. Pues de una parte no cabe apreciar infracción alguna del Pliego de Condiciones, cuando lo que valora y explicita la sentencia es que el recurrente en su oferta económica no ha cumplido con las exigencias expresadas en el citado Pliego de Condiciones, y de otra si el Pliego de Condiciones exigía la aportación de un croquis de los vehículos y el recurrente no lo aporta, como el mismo incluso reconoce, es claro, que no cabe reconocer que ello es un defecto subsanable y si del incumplimiento de una de las exigencias del Pliego de Condiciones, y sin olvidar en fin que también en el relato del combustible refiere unas cantidades que resultan erróneas o que pueden inducir a confusión, cual la sentencia valora, y por ello lo obligado era no tener en cuenta la oferta de acuerdo con las exigencias de las cláusulas del Pliego de Condiciones, que fue lo que hizo la Administración y confirmó la sentencia recurrida por las razones que expone.

En el segundo motivo de casación la parte recurrente al amparo del artículo 88.1.d de la Ley de la Jurisdicción denuncia la infracción del articulo 76.2 de la Ley 30/92 de 26 de noviembre al no haber concedido derecho a cumplimentar los requisitos formales necesarios para participar en el concurso y subsanar los defectos de la oferta, creando un agravio comparativo, vulnerador del principio de igualdad de trato que consagra el articulo 214 de la Constitución Española.

Alegando entre otros lo siguiente: Sin perjuicio de seguir sosteniendo que los defectos atribuidos a la proposición de mi representada no son tales, ni, por tanto, impiden conocer las condiciones de la oferta presentada, en el caso de que pudieran considerarse propios defectos, se trataría de defectos subsanables que merecerían la concesión del trámite del artículo 76.2 de la Ley 30/1992 para permitir su debida cumplimentación.

Se trata en ambos casos de errores puramente materiales y, por lo tanto subsanables, que no impiden conocer las condiciones ofertadas y cuya subsanación no alteraría lo más mínimo las condiciones de la oferta en cuanto a tarifa o a cualquier otro concepto y, por supuesto, no afectaría al principio, de secreto aducido en la resolución recurrida.

En el mismo concurso se requirió a otras licitadoras para la aportación de documentación que no habían incluido en la oferta, creando de esta forma una discriminación proscrita por el artículo 14 de la Constitución Española y por las normas reguladoras del concurso que han de entenderse infringidas.

Se trata de una interpretación que, dicho sea con el mayor respeto, que pugna con el principio general que proclama el artículo 76.2 de la Ley 30/1992 de 26 de Noviembre en reconocimiento de una facultad esencial de subsanación en el procedimiento administrativo, del que no es ajeno el procedimiento de contratación administrativa y que, en este caso, al socaire de la diferenciación que establece la sentencia, se ha visto injustamente infringido.

En el caso de que entendiéramos, como hipótesis, que la proposición de mi representada adoleciera de defectos formales u omisiones documentales que impidieran conocer las condiciones de la oferta presentada, se trataría de defectos subsanables que merecerían la concesión del trámite del artículo 76.2 de la Ley 30/1992 para permitir su debida cumplimentación.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

De una parte por lo mas atrás expuesto.

De otra porque no se trataba de subsanar y si, por un lado de alterar una declaración que podía afectar a la oferta económica,y por otro, de aportar un documento, como el croquis, que no fue aportado en su momento cuando era expresamente exigido por el Pliego de Condiciones.

Y en fin porque si se alega la vulneración del principio de igualdad es obligado concretar las condiciones y circunstancias concretas del supuesto en el que se ha producido ese tratamiento desigual y no basta cual aquí acontece el referir meramente la posibilidad de subsanación, pues era preciso acreditar que un supuesto igual o similar al de autos se dio la oportunidad de subsanación, y no hay que olvidar, cual mas atrás se ha expuesto, que en el caso de autos no se trataba meramente de subsanar y si de completar la documentación aportada.

En el motivo tercero de casación la parte recurrente al amparo del articulo 88.1.d de la Ley de la Jurisdicción denuncia la infracción de los artículos 73.4 y 74.3 de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres.

Alegando entre otros: Como hemos dicho, esta parte articuló como fundamento del recurso contencioso-administrativo que ha sido desestimado por la sentencia que recurrimos la infracción por la resolución recurrida del artículo 74.3 de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres (en adelante LOTT) y del artículo 73.4 del Reglamento de desarrollo de la misma (en adelante ROTT) justificando la inadecuación técnica que presenta la oferta de SOCIBUS, S.A., adjudicataria del concurso. La sentencia que recurrimos, considerando que es conforme a derecho la exclusión de mi representada del concurso no entra a valorar la puntuación atribuida a la adjudicataria que esta parte también ha impugnado, dejando imprejuzgada la cuestión relativa a la oferta más ventajosa, entre otras razones, por la manifiesta inadecuación técnica que presenta la oferta de la adjudicataria.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

Pues si la empresa hoy recurrente fue oportuna y adecuadamente excluida del concurso como se ha visto, es claro que no tenia legitimación para impugnar el resultado del concurso, como adecuadamente ha valorado la sentencia recurrida por las razones que expuso y que además no han resultado desvirtuadas ni controvertidas en forma.

Por ultimo y como motivo único, bajo la rubrica motivo de quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, al amparo del artículo 88.1.d) de la ley de la Jurisdicción denuncia la infracción del artículo 24.1 de la Constitución Española en relación con los artículos 120 y 248,3c de la Ley Orgánica del Poder Judicial al adolecer la sentencia recurrida de una manifiesta falta de motivación que se añade a la falta de motivación de la resolución recurrida.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

De una parte porque se aduce la infracción de las normas reguladoras de la sentencia al amparo del motivo de casación previsto en el articulo 88.1.d) y era obligado haberlo hecho al amparo del motivo previsto en el articulo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción.

Y de otra, aunque no resulte necesario, porque en el recurso de casación no se puede cuestionar ni alegar la falta de motivación de la resolución administrativa, pues el objeto único del recurso de casación, conforme lo ha configurado el Legislador y ha declarado reiteradamente esta Sala del Tribunal Supremo, es la sentencia y no la actuación de la Administración, y porque la sentencia recurrida está adecuada y suficientemente motivada, cual se advierte de su contenido, cuando se expresan y con claridad y detalle las razones y motivos por los que se desestiman las alegaciones de la parte y se confirma la resolución administrativa impugnada y el recurrente ha podido conocerlos y acudir a este recurso de casación.

Las valoraciones anteriores obligan conforme a lo dispuesto en el artículo 95 de la Ley de la Jurisdicción a declarar no haber lugar al recurso de casación con expresa condena en costas a la parte recurrente y al amparo de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción se señala como cantidad máxima a reclamar por el Abogado del Estado la de 3000 euros y ello en atención; a), a que las costas se imponen por imperativo legal y en tales casos esta Sala, de acuerdo además con las propias normas del Colegio de Abogados de Madrid, exige una especial moderación; y b), a que esa es la cantidad que esta Sala viene señalando para supuestos similares.