ATS, 13 de Febrero de 2019

PonenteFRANCISCO MARIN CASTAN
Número de Recurso2257/2018
ProcedimientoCivil
Fecha de Resolución13 de Febrero de 2019
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Fecha del auto: 13/02/2019

Tipo de procedimiento: CASACIÓN

Número del procedimiento: 2257/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 9 DE ALICANTE

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls

Transcrito por: SJB/MJ

Nota:

CASACIÓN núm.: 2257/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Excmos. Sres.

  1. Francisco Marin Castan, presidente

  2. Ignacio Sancho Gargallo

  3. Eduardo Baena Ruiz

En Madrid, a 13 de febrero de 2019.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La representación procesal de don Dionisio se presentó escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha de 19 de enero de 2018 , y completada por auto de fecha 26 de febrero de 2018, por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 9.ª), en el rollo de apelación n.º 817/2017 , dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 2050/ 2015 del Juzgado de Primera instancia n.º 3 de DIRECCION000 .

SEGUNDO

Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.

TERCERO

La procuradora doña Rossmery Jessica Ojeda Farfán fue designada por el Ilustre Colegio de Procuradores de Madrid para la representación de la parte recurrente. La procuradora doña Mercedes Almodóvar González se ha personado en las actuaciones, en calidad de parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.

CUARTO

Por providencia de fecha de 7 de noviembre de 2018 se puso de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.

QUINTO

Por la representación de la parte recurrente se presentó escrito evacuando el traslado conferido, interesando la admisión del recurso interpuesto, por considerar que cumpliría con los requisitos legales para su admisión y por la recurrida, se interesó al inadmisión. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 5 de diciembre de 2018 en el sentido de interesar la inadmisión del recurso de conformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto.

SEXTO

Por la parte recurrente no se ha efectuado el depósito para recurrir determinado por la DA 15.ª LOPJ , al ser beneficiaria de justicia gratuita.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Por la parte recurrente se formaliza recurso de casación al amparo art. 477.2 , 3.º LEC . La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2 , 3.º LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta Sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.

El recurso de casación se funda en un único motivo: por infracción de los arts. 96 , 142 , y 166 CC , por entender que no se habría atendido al interés de la menor, al extinguir el derecho de uso sobre la vivienda fijado a favor de la madre, como custodia de la menor. Estima que no se aplica correctamente el art. 96 CC , y la jurisprudencia que lo interpreta. Alega que se infringe el art. 6.2 CC por la renuncia que hace la madre respecto del derecho de la hija, y art. 154.2, CC y la existencia de jurisprudencia contradictoria entre audiencias, en relación con la posibilidad de renunciar un padre a un derecho de un hijo menor de edad. Cita como infringida la doctrina contenida en las SSTS 236/2011 de 14 de abril , la 451/2011 de 21 de junio , la 695/2011 10 de octubre y 221 / 2011 de 1 de abril y 777/2013 de 3 de diciembre . Igualmente cita las sentencias de la Audiencia Provincial de Córdoba de 9 de julio 2010 , 17 de febrero de 2015 .

Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.

Brevemente, la parte recurrida presentó demanda de modificación de medidas, y en concreto solicitaba se acordara la extinción de la siguiente medida: "la atribución del derecho de uso de la vivienda familiar a la esposa e hija, pero condicionado suspensivamente a la obtención por la madre de un puesto de trabajo en DIRECCION000 y mientras sucede tal condición, el marido podrá seguir habitando en el que fue el domicilio familiar y que llegado su cumplimiento el Sr. Dionisio , debía abandonarla en el plazo de 10 días", dicha medida y derecho le fue reconocido en sentencia de divorcio firme de fecha de 19 de febrero de 2008 . Explicaba la actora, ahora recurrida, que desde hacía muchos años residía en DIRECCION001 , donde había conseguido trabajo y tiene su residencia habitual junto a su hija de quince años, siendo que ya no va a volver a DIRECCION000 , por lo que el derecho de uso atribuido a la menor y a ella como su custodia, debía extinguirse. La parte demandada ahora recurrente, se opone, alegando que dado que la madre se marchó de DIRECCION000 , el uso lo ostenta él y en dicha vivienda se desarrollan las visitas con la menor. Por sentencia dictada en primera instancia, se desestima la demanda, por cuanto se estima que la actora pretende el desalojo, siendo que el demandado es cotitular de la vivienda, pero no para ocuparla ella, por lo que considera que estamos ante un abuso de derecho. Recurrida la sentencia, se acoge el recurso y se revoca íntegramente la sentencia, por cuando entiende la audiencia que hay una modificación sustancial de las circunstancias, pues atribuido el uso a la menor y su progenitor custodio, y no residiendo en ella desde 2008, puesto que la residencia de la menor y su madre lo está en DIRECCION001 , por aplicación del art. 96 CC procede la extinción del derecho de uso; explica que la medida acordada en la sentencia de divorcio, y vigente, no atribuía un derecho de uso alternativo al progenitor no custodio, sino solo un derecho de uso exclusivo a favor de la menor y su custodio, permitiéndose al Sr. Dionisio seguir habitando la vivienda mientras sucedía la condición- la de obtener la madre un puesto de trabajo en DIRECCION000 - de modo que llegado su cumplimiento, el Sr. Dionisio debía abandonarla; en definitiva considera que: "[...] se trata de una extinción del derecho de uso concedido en sentencia por renuncia del progenitor custodio a quién se le reconoció, sin que exista otro derecho de uso subsidiario que emerja ante la desaparición del principal". Por otro lado, explica que ello en absoluto supone un perjuicio para la menor, pues está arraigada en otra localidad diferente, por lo que no existe un interés más necesitado de protección a los efectos del art. 96 CC , por lo que la cuestión relativa al uso del inmueble común deberá resolverse en el procedimiento de liquidación de gananciales, ex art. 809 LEC . Aplica como argumento de refuerzo el art. 1117 CC .

SEGUNDO

Expuesto lo anterior, el recurso de casación interpuesto incurre en las siguientes causas de inadmisión:

  1. En primer lugar incurre en causa de inadmisión de falta de cumplimiento de los requisitos en el escrito de interposición ( art. 483.2, LEC ), como se dijo, el recurso con escasa técnica casacional, en un único motivo cita varios preceptos, varias infracciones, introduciendo confusión y ambigüedad. Además no se cumple el requisito de que la norma que se cita como infringida, sea relevante para el fallo, atendida la ratio decidendi de la sentencia recurrida. Así cita como infringidos los arts. 96 , 142 y 166 CC , cuando la audiencia lo que hace es aplicar el art. 96 CC . Alega, además, al mismo tiempo oposición a la doctrina del TS y jurisprudencia contradictoria entre audiencias, sobre la misma cuestión, siendo ello improcedente, por cuanto la primera excluye a la segunda, pues como sabemos, la admisión de la segunda además de otros requisitos requiere la inexistencia de doctrina de la sala, y en el presente caso, existe, y además se cita por el propio recurrente como infringida.

    La STS 429/2018, de 9 de julio , con cita de otras, recuerda que "el recurso de casación no es un recurso ordinario que de paso a una tercera instancia en la que el recurrente pueda someter a este tribunal la decisión del conflicto con plenitud de cognición, sino un recurso extraordinario dirigido a controlar la correcta interpretación y aplicación por la sentencia de apelación de la norma, principio de derecho o jurisprudencia aplicable al caso" y, por ello, "exige claridad y precisión en la identificación de la infracción normativa ( art. 477.1 LEC ), lo que se traduce no solo en la necesidad de que su estructura sea muy diferente a la de un mero escrito de alegaciones, sino también en la exigencia de una razonable claridad expositiva que permita la individualización del problema jurídico planteado ( art. 481.1 y 3 LEC ); la fundamentación suficiente sobre la infracción del ordenamiento jurídico alegada ( art. 481.1 LEC ); y la improcedencia de denunciar infracciones procesales".

    Igualmente, tiene declarado la sala, al decidir sobre la admisión de los recursos de casación, que debe combatirse en ellos únicamente los argumentos empleados para resolver las cuestiones objeto de debate que constituyan ratio decidendi (AA 30 de octubre y 4 de diciembre de 2007). Quedan excluidos los argumentos obiter, a "mayor abundamiento" o "de refuerzo" ( SSTS número 362,/2011, de 7 de junio , y 327/2010, de 22 de junio , entre otras). La impugnación debe dirigirse contra la fundamentación de la resolución que tenga carácter decisivo o determinante del fallo, es decir, que constituyan ratio decidendi ( SSTS número 238/2007, de 27 de noviembre ; número 1348/2007, de 12 de diciembre ; número 53/2008 de 25 de enero ; número 58/2008, de 25 de enero ; número 597/2008, de 20 de junio , entre otras). Así fue recogido en el Acuerdo de la Sala, de fecha 30 de diciembre de 2011, sobre criterios de admisión de los recursos de casación extraordinario por infracción procesal. Al tratar de los motivos del recurso, y en concreto del recurso de casación, se acuerda que "la infracción invocada de norma, jurisprudencia o principio general del Derecho aplicable al caso debe ser relevante para el fallo, atendida la ratio decidendi de la sentencia recurrida".

    Por último, conforme al Acuerdo de esta sala adoptado en Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017, que sustituye al adoptado el 30 de diciembre de 2011, sin que la revisión de este por aquel sea sustancial sino clarificadora tras la experiencia de cinco años de aplicación de la reforma llevada a cabo por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, el concepto de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales comporta la existencia de criterios dispares entre secciones de Audiencias mantenidos cada uno con la suficiente extensión e igual nivel de transcendencia, de modo que pueda calificarse como jurisprudencia operativa en el grado jurisdiccional correspondiente a estos tribunales. En consecuencia, tiene que acreditarse que existen soluciones diferentes para el mismo problema por parte de distintas Audiencias y que no existe jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre dicho problema. Como se dijo, el recurrente cita doctrina de la sala, en los términos expuestos.

    En consecuencia, el recuro incurre en la causa de inadmisión dicha.

  2. En segundo lugar, y además, el recurso incurre en la causa de inadmisión de falta de acreditación del interés casacional ( art. 483.2 , LEC ), por cuanto la jurisprudencia invocada solo puede llevar a un modificación del fallo mediante la omisión de los hechos que la Audiencia Provincial considera probados, y porque el criterio aplicable para resolver el problema planteado depende de las circunstancias fácticas de cada caso.

    Así, sostiene el recurrente que no se habría atendido en la resolución impugnada al interés de la menor, de 16 años, pues en la vivienda cuyo uso se ha extinguido, es en el lugar donde se llevan a cabo las visitas con la menor, por lo que el interés de la menor quedaría gravemente perjudicado. Elude o soslaya, de esta forma, la parte recurrente que la sentencia de la sala de apelación, tras examinar las actuaciones, concluye que el interés de la menor está protegido, por cuanto reside con su madre, en otra localidad, siendo además que de las actuaciones, y el propio recurrente reconoce en su escrito, es titular de otra vivienda en la localidad.

    En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos y eludiendo, en definitiva, que porque el criterio aplicable para la resolución del problema jurídico planteado depende de las circunstancias fácticas de cada caso.

    Por todo ello, no resulta posible tomar a consideración las manifestaciones realizadas por el recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.

TERCERO

Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 LEC , dejando sentado el art. 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.

CUARTO

Abierto el trámite de alegaciones, y habiéndolas efectuado la parte recurrida ante esta sala, procede realizar especial pronunciamiento sobre costas e imponer las mismas al recurrente.

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA :

  1. ) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Dionisio contra la sentencia dictada con fecha de 19 de enero de 2018 , y completada por auto de fecha 26 de febrero de 2018, por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 9.ª), en el rollo de apelación n.º 817/2017 , dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 2050/ 2015 del Juzgado de Primera instancia n.º 3 de DIRECCION000 .

  2. ) Declarar firme dicha sentencia.

  3. ) Imponer las costas al recurrente.

  4. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta sala y al Ministerio Fiscal.

Contra esta resolución no cabe recurso.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.