STS 119/2012, 14 de Marzo de 2012

Ante el Juzgado de Primera Instancia fueron vistos los autos, juicio ordinario, promovidos a instancia de la entidad mercantil Servicios y Obras Canarios, S.A. -pasando a denominarse posteriormente Syocsa-Inarsa, S.A.- contra Comunidad de Bienes y de Explotación DIRECCION000 , don Juan Manuel , don Ángel Daniel , Canpesca, S.L., Inverpesca Fish, S.L., Blumar Occidente, S.L., don Anibal , Sunisa, S.L. Vidiland, S.L., Explotaciones Harimar, S.L., doña Delfina , doña Elvira , doña Estibaliz , Explotaciones Turísticas Eden, S.L., doña Florencia , don Claudio , Demarjol, S.L.. Inmorageva, S.L., doña Isabel , don Donato , doña Luisa y, Adosados Ciudad Jardín, S.L.

1. - Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la cual solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho, que se "... dicte sentencia estimando íntegramente la demanda y en la que se condene a los demandados, solidariamente, a: 1- Al abono a mi representada de la cantidad de dos millones quinientos cincuenta y seis mil seiscientos cincuenta y cuatro euros con cuarenta y seis céntimos (2.556.654,46 €).- 2- Al abono de los intereses devengados desde la fecha de presentación de la demanda.- 3- A la devolución del aval de 4% del precio de la obra.- 4- Al abono de las costas."

2. - Admitida a trámite la demanda, la representación procesal de la demandada contestó a la misma, oponiendo a las pretensiones deducidas de adverso los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente para concluir solicitando que, "...se sirva compensar judicialmente los créditos a favor de mis patrocinados a que se alude en el presente escrito de contestación y, en su consecuencia, se sirva desestimar la demanda deducida por "Servicios y Obras Canarios Sociedad Anónima" o, en caso de resultar superior el crédito de la entidad actora, se sirva acordar la estimación parcial de la demanda, todo ello con expresa condena en costas a la parte actora para el supuesto de íntegra desestimación o, en caso de estimación parcial, declarando las costas de oficio."

3. - Convocadas las partes a la audiencia previa, las pruebas propuestas y declaradas pertinentes fueron practicadas en el juicio, quedando los autos conclusos para sentencia.

4. - El Juzgado de Primera Instancia dictó Sentencia con fecha 26 de abril de 2006 , cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Estimo esencialmente la demanda interpuesta por la entidad Servicios y Obras Canarios, S.A., representado por el procurador Don Javier Sintes Sánchez frente a la Comunidad de Bienes y Explotaciones DIRECCION000 , Sunisa, S.L., Adosados Ciudad Jardín, S.L., Vidiland, S.L. Explotaciones Harimar, S.L., Canpesca, S.L. Blumar Occidente, S.L., Inverpesca Fish, S.L. Explotaciones Turísticas Eden, S.L. Doña Isabel , Dermajol, S.L. Don Claudio , Inmorageva, S.L., Don Donato , Doña Luisa , Doña Delfina , Doña Elvira , Doña Estibaliz , Doña Florencia , Don Ángel Daniel , Don Anibal y Don Juan Manuel , representados por el procurador Don Antonio Vega González y condeno a todos ellos a abonar a la actora la cantidad de 2.554.805,22 euros y a la devolución del aval del 4% del precio de la obra por quien lo ha recibido. Cada parte ha de abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la demandada, y sustanciada la alzada, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, dictó sentencia con fecha 23 de septiembre de 2008 , cuyo Fallo es como sigue: "Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Vega González en representación de la parte demandanda, contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Las Palmas de G.C. de fecha 26 de abril de 2006 , la revocamos y condenamos a los demandados a abonar a la actora la cantidad de 2.104.046,2 euros y a la devolución del aval del 4% del precio de la obra por quien lo ha reacibido. Todo ello sin hacer especial pronunciamiento de las costas devengadaas en ambas instancias."

El Procurador don Javier Sintes Sánchez, en nombre y representación de Servicios y Obras Canarios S.A. (SYOCSA) formalizó recurso extraordinario por infracción procesal y de casación, fundado el primero en los siguientes motivos: 1) Por infracción de los artículos 218 y 465.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y 2) Por infracción de los artículos 348 y 334, en relación con el 217, todos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por su parte el recurso de casación se formula por los siguientes motivos: 1) Infracción de los artículos 1195 a 1202 del Código Civil , sobre la compensación de créditos, en relación con el 408 en cuanto a la compensación judicial; y 2) Infracción de los artículos 1152 a 1155 del Código Civil , sobre las obligaciones con cláusula penal.

Por esta Sala se dictó auto de fecha 9 de febrero de 2010 por el que se acordó la admisión de ambos recursos y dar traslado de los mismos a la parte recurrida, Comunidad de Bienes DIRECCION000 y otros, que se opusieron al recurso mediante escrito presentado en su nombre por el Procurador don Santos Gandarias Carmona.

No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública ni estimándola necesaria este Tribunal, se señaló para votación y fallo del recurso el día 15 de febrero de 2011.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Antonio Salas Carceller ,

La demandante Servicios y Obras Canarios S.A. (SYCOSA) interpuso demanda de juicio ordinario contra la Comunidad de Bienes DIRECCION000 y la totalidad de sus integrantes en reclamación de la cantidad de 2.556.654,46 euros, importe pendiente de pago del precio de construcción de noventa apartamentos, según contrato de ejecución de obra celebrado entre las partes con fecha 27 de abril de 2000, más el abono de los intereses correspondientes desde la fecha de presentación de la demanda y la devolución del aval del 4% del resto de la obra, interesando la condena de los demandados al pago de las costas

Los demandados, sin negar su condición de deudores, solicitaron que se compensara el crédito de la demandante con ciertas cantidades de las que habría de responder aquélla por defectos constructivos y retraso en la ejecución, aplicándose la correspondiente cláusula penal pactada.

El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia de fecha 26 de abril de 2006 por la que, estimando esencialmente la demanda, condenó a los demandados a abonar a la actora la cantidad de 2.554.805,22 euros y a la devolución del aval del 4% del precio de la obra, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Recurrieron en apelación ambas partes, haciéndolo la actora a los solos efectos de interesar la condena de la demandada al pago de intereses de la cantidad adeudada. La Audiencia Provincial de Madrid dictó sentencia de fecha 23 de septiembre de 2008 por la que estimó en parte el recurso de la parte demandada a los efectos de reducir la cantidad objeto de la condena a la de 2.104.046,20 euros, sin especial pronunciamiento sobre costas de ambas instancias.

Contra dicha sentencia ha recurrido por infracción procesal y en casación únicamente la parte demandante Servicios y Obras Canarios S.A.

Recurso extraordinario por infracción procesal

El primer motivo denuncia la infracción de lo dispuesto por los artículos 218 y 465.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , referidos a la falta de exhaustividad y congruencia de la sentencia de apelación, al no haber hecho pronunciamiento alguno sobre la pretensión formulada en el recurso en cuanto a la condena de la demandada al pago de intereses.

El motivo se desestima ya que esta Sala, cuando se trata de denunciar la incongruencia por falta de pronunciamiento, viene exigiendo la denuncia previa de dicha omisión ante la propia Audiencia por el mecanismo previsto en el artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ("Subsanación y complemento de sentencias y autos defectuosos o incompletos") que, en este caso, no ha sido utilizado.

Así la sentencia núm. 712/2010, de 11 noviembre (RJ 2010, 8042), establece que «ante la incongruencia por omisión, la recurrente tenía la posibilidad de denunciar en la segunda instancia esta infracción mediante el ejercicio de la petición de complemento de la sentencia que prevé el artículo 215.2 LEC -que utilizó para otras cuestiones- y que hubiera permitido su subsanación. No habiendo acudido a este procedimiento, la denuncia de esta infracción es inadmisible y, en el trance de dictar sentencia en que nos encontramos, debe ser desestimada ».

En el mismo sentido cabe citar la sentencia de 16 diciembre 2008 , así como las más recientes núm. 5/2011, de 21 de febrero , y núm. 891/2011 , de 29 noviembre.

El segundo motivo se formula por infracción de los artículos 348 y 334, en relación con el 217, todos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , referentes al error en la valoración de la prueba documental y pericial.

No se pone de manifiesto infracción alguna del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el sentido de que la Audiencia hubiera imputado erróneamente la carga de la prueba sobre alguna cuestión de hecho a la parte a quien no correspondía soportar las consecuencias negativas de su falta de acreditación, que es precisamente el único ámbito de aplicación de dicha norma cuyo contenido no se refiere a la valoración probatoria ( sentencias núm. 856/2010, de 30 diciembre ; núm. 554/2011, de 18 julio ; y 686/2011, de 19 octubre , entre las más recientes).

Discrepa la parte recurrente de la aplicación que hace la sentencia de la cláusula 21ª del contrato de obra y en relación con ello cita como infringido el artículo 334 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que regula el valor probatorio de las copias reprográficas y el cotejo, por lo que no se entiende cuál es la verdadera imputación que se hace a la sentencia en cuanto a la aplicación de dicha norma, de la que ya no se hace posterior mención. Ello bastaría para desestimar tal alegación al no ser función de la Sala la averiguación de la norma que pudiera haber sido infringida a falta de su adecuada mención por la parte recurrente. Pero, además, si se examina el desarrollo del motivo, pronto se advierte que lo que se denuncia en realidad es un inadecuado entendimiento del contrato en relación con la imputación del retraso en la ejecución a propia promotora dueña de la obra, cuestión que afecta al fondo del asunto -sin que, por ello, pueda ser planteada en el recurso por infracción procesal- pues el hecho objetivo del retraso no es discutido por las partes y los hechos determinantes del mismo son cuestión fáctica, pero presenta carácter jurídico la referida a la imputabilidad a una u otra de las partes pues ello supone un previo examen de la conducta de cada una de ellas en relación con las obligaciones derivadas del propio contrato.

La parte recurrente se refiere expresamente a la doctrina jurisprudencial sobre la excepcionalidad de los supuestos en que esta Sala admite entrar a revisar la valoración de la prueba llevada a cabo en la instancia y, en concreto, con cita de varias sentencias en relación con la prueba pericial, viene a reconocer que ello sólo tendrá lugar "cuando se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, o se falseen de forma arbitraria sus dictados, o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial", llegándose a "conclusiones contrarias a las reglas de la común experiencia". Todo ello está en relación con la propia literalidad de la norma que se dice infringida, el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuanto el mismo se limita a disponer que «el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica».

La sentencia de esta Sala núm. 9/2007. de 16 enero , con cita de otras anteriores como las de 27 de julio y 15 de diciembre de 2005 , establece que «la valoración de la prueba pericial corresponde a la función de los tribunales de instancia al tratarse de un medio de prueba de apreciación libre, por lo que no cabe la verificación casacional. Excepcionalmente se admite su revisión cuando se afecta al derecho de tutela judicial efectiva por incurrir el juzgador en error patente, arbitrariedad o irrazonabilidad, o bien cuando se contradicen las reglas de la sana crítica, que, si bien no están catalogadas ni son susceptibles de tal enunciación, sin embargo se entienden violadas cuando se sigue un criterio contrario a los dictados de la lógica o del raciocinio humano. Por consiguiente, no cabe mediante el recurso de casación pretender sustituir una valoración de la prueba pericial efectuada en la resolución recurrida por otra distinta. Sólo es posible someter a la consideración del Tribunal casacional alguno de aquellos vicios, y ni siquiera cabe debatir si la solución o conclusión pretendida es más lógica que la de la resolución que se impugna, pues de aceptarse esta dialéctica se convertiría a la casación en una tercera instancia contrariando su auténtica función».

En este caso, la parte recurrente muestra su disconformidad con determinadas conclusiones del informe pericial judicial del arquitecto Sr. Paulino y al mismo tiempo imputa a la sentencia haber efectuado una valoración irracional de dicha prueba, todo ello en relación con el tema debatido, que es el del retraso en la ejecución imputable a la parte demandante Servicios y Obras Canarios S.A. (SYOCSA) y sus consecuencias económicas por aplicación de la cláusula penal establecida en el contrato, sin que pueda apreciarse tal carácter ilógico o irracional en el informe y en su valoración judicial.

No obstante, la sentencia impugnada incluso llega a apartarse del informe pericial en beneficio de la parte recurrente ya que dicho informe, aceptando las premisas y resultados obtenidos por los anteriores informes de los arquitectos Sra. Trinidad y Sr. Paulino , imputa a la constructora un mayor retraso que el establecido en la sentencia y llega a la conclusión de que mediante la aplicación de la cláusula 21ª del contrato la penalización debía alcanzar la cantidad de 721.214,40 euros, cuando la sentencia imputa una demora de cinco meses y fija el importe de la penalización en 450.759 euros.

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

Recurso de casación

El primero de los motivos se fundamenta en la infracción de los artículos 1195 a 1202 del Código Civil , sobre la compensación de créditos, en relación con el artículo 408 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , así como de la jurisprudencia aplicable.

El motivo cita como infringidos todos los artículos del Código Civil que regulan la compensación como modo de extinción de las obligaciones, sin volver a referirse concretamente a ninguno de ellos en su desarrollo argumentativo.

Las sentencias de esta Sala núm. 794/2009 y 336/2009, de 2 diciembre y 21 de mayo, respectivamente, recuerdan que «una adecuada técnica casacional exige, mediante una interpretación conjunta de los artículos 479.3 y 481.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que en cada uno de los motivos de casación se precise "la infracción legal que se considera cometida", debiendo por tanto evitarse la concentración en un solo motivo de todos o la mayor parte de los artículos del Código Civil referidos a la materia de que se trata (...) de modo que haya de ser el Tribunal el que determine qué norma es la que, en su caso, ha sido realmente infringida».

Igualmente se ponen en relación dichas normas con un precepto de carácter procesal, como es el artículo 408 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , lo que resulta extraño al recurso de casación, que se refiere exclusivamente a la vulneración de normas de carácter sustantivo que resulten aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.

Incurre, en todo caso, la impugnante en una patente confusión al pretender aplicar al caso la doctrina de esta Sala sobre la compensación legal, regulada en el Código Civil como modo de extinción de las obligaciones, a un supuesto de compensación judicial, en la que no cabe plantear la necesidad de dualidad de títulos de crédito.

Distingue generalmente la doctrina entre la compensación legal, convencional, facultativa y judicial. En este sentido, la legal es la que regula el propio Código Civil en los artículos 1195 a 1202 y actúa aunque no tengan conocimiento de ella los acreedores y los deudores (artículo 1202). La convencional se da cuando las partes pactan la extinción recíproca de las obligaciones, pero sin concurrir los requisitos legales de la compensación (artículo 1255)). La facultativa tiene lugar cuando los obstáculos que impiden la compensación legal, son salvados de forma unilateral por aquel a quien favorece. Y, por último, la judicial tiene lugar cuando es el juez el que la determina en cuanto pronuncia una sentencia que contiene una condena dineraria a favor de cada una de las partes y en contra de la otra, según las pretensiones de las mismas formuladas en el proceso; supuesto en el que lo que procede es fijar el saldo resultante a favor de una u otra parte tras desaparecer los respectivos créditos en la cantidad concurrente, de modo que tal extinción viene ordenada por el propio órgano jurisdiccional en sentencia y como resultado de un proceso ( sentencias, entre otras, de 7 junio 1983 ; 17 mayo 1984 ; 31 mayo y 24 octubre 1985 ; 11 octubre y 21 noviembre 1988 ; 2 febrero 1989 ; 30 enero y 2 julio 1991 ; 19 febrero , 12 junio y 16 noviembre 1993 ; 9 abril y 30 diciembre 1994 ; 1 febrero , 8 junio y 27 diciembre 1995 ; 8 junio 1998 , 18 enero 1999 , 17 julio 2000 y 12 marzo 2004 ).

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo de casación, invocando la infracción de los artículos 1152 a 1155 del Código Civil sobre las obligaciones con cláusula penal y su jurisprudencia, viene a replantear la cuestión acerca de la imputabilidad del retraso en la ejecución de la obra.

El motivo se desestima. Nuevamente se incurre en el defecto de citar en el encabezamiento del motivo la totalidad de los artículos que regulan determinada materia para luego no volver a hacer referencia a ellos y, por tanto, no concretar cuál es la infracción que se considera producida. En realidad se viene a discutir algo que la sentencia ya razonó adecuadamente, puesto que allí se determinó la existencia de un retraso en la ejecución y la imputación proporcional del mismo a cada uno de los intervinientes, según la valoración de los informes periciales que ya tuvieron en cuenta todas las circunstancias que ahora trae a colación la parte recurrente, entre ellas la ampliación de la obra. En consecuencia había de aplicarse la cláusula penal en cuanto se tuvo por acreditado el retraso y su atribución en parte a la actuación de la constructora.

Procede por ello la desestimación de ambos recursos, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas por los mismos de conformidad con lo establecido en los artículos 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.