STSJ Andalucía 864/2017, 12 de Mayo de 2017
| Ponente | SANTIAGO MACHO MACHO |
| ECLI | ES:TSJAND:2017:13472 |
| Número de Recurso | 818/2015 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Contencioso |
| Número de Resolución | 864/2017 |
| Fecha de Resolución | 12 de Mayo de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
1 SENTENCIA Nº 864/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 818/2015
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
Sección Funcional 2ª
____________________________________
En la ciudad de Málaga, a 12 de mayo de 2017.
Esta Sala ha visto el presente el recurso de apelación núm. 818/2015, interpuesto por el Letrado Sr. Padilla Moreno, en nombre y defensa de doña Natividad, contra la sentencia n º 329/14, de 10 de diciembre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº SIETE de Málaga, al PA 203/13, estando personada como parte apelada la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MÁLAGA, comparecida representada y defendida por el Abogado del Estado.
Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. SANTIAGO MACHO MACHO, quien expresa el parecer de la Sala.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº SIETE de Málaga dictó la sentencia en el encabezamiento reseñada desestimando el recurso interpuesto por el ahora apelante.
Contra la mencionada resolución judicial, es interpuesto y sustanciado recurso de apelación con escrito presentado el 14/01/2015, con base a los motivos que se exponen en el escrito de recurso, los cuales se tienen por reproducidos en aras a la brevedad, pidiendo que se revoque en su totalidad la sentencia recurrida, y se estime el recurso contencioso interpuesto, todo ello sin condena en costas
El Abogado del Estado presentó escrito de impugnación al recurso de apelación pel 11/02715, oponiéndose a su estimación por las razones que se hacen constar en el correspondiente escrito, que se tienen igualmente por reproducidas.
Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado 10 de mayo.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº SIETE de Málaga dictó la sentencia n º 329/14, de 10 de diciembre, al PA 203/13, desestimando el recurso interpuesto por la ahora apelante frente a la Resolución 26 de febrero de 2013 del Subdelegado del Gobierno en Málaga, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la dictada en el expediente NUM000, que denegó la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepciones (arraigo social) presentada por la actora el 5 de julio de 2012.
.-Frente a dicha resolución la parte apelante alega, en síntesis:
- Disconforme con los correlativos primero a tercero de los fundamentos de derecho de la sentencia, ya que se observa como la resolución administrativa se realiza de manera genérica y sin realizar un razonamiento motivado de la denegación del permiso de residencia por arraigo.
- La sentencia deniega la solicitud de permiso de residencia por contarle a mi representada antecedentes penales y por contar en el Sistema de información laboral de la seguridad social que la empresa le consta deudas con la misma.
En éste sentido se ha de manifestar que cuando se trata de residencia por razones de arraigo no se condiciona la concesión de la misma a la carencia de antecedentes penales, vinculándose con otros requisitos, como ser padre o madre de un hijo de nacionalidad española.
Así la motivación expresada en la resolución denegatoria de la residencia, referida a los antecedentes penales no puede estimarse acertada dado que se está ante un supuesto de los contemplados en el art. 31.3 de la LO 4/2000, y en el art. 124 del RD 557/2011, de tal forma que los antecedentes penales no pueden ser considerados por sí solos, en estos supuestos, circunstancia objetiva para denegar la concesión. En el presente caso consta acreditado por mi representada la convivencia con su hija.
Si bien resulta que los antecedentes penales de mi representada se encontraban vigentes al tiempo de presentar su solicitud así como en el momento de dictarse la resolución denegatoria del permiso solicitado, la misma extinguió su pena que le había sido impuesta con fecha 13/02/14 (antes de la solicitud del permiso de residencia tal y como consta en la certificación del centro penitenciario de Málaga); procedería examinar, por tanto, si constituye un obstáculo para la concesión del mismo, por venir así impuesto en la norma de aplicación o, por el contrario, como sostiene mi representada, la regulación contenida en la Ley 4/2000 y en el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, no impide la concesión del permiso de residencia por razones de arraigo a pesar de que el .solicitante tenga antecedentes penales.
De esta manera, como ya hemos indicado anteriormente, cuando se trata de residencia por razones de arraigo no se condiciona la concesión de la misma a la carencia de antecedentes penales, vinculándose con otros requisitos, a saber, que se trate de padre o madre de un hijo nacional español. Y así en el caso de mi representada ha acreditado a través de los documentos por él aportados al expediente administrativo que es madre de un hija española, y también se ha acreditado que convive con la misma. Además su hija de nacionalidad española dispone en la actualidad de trabajo remunerado con carácter indefinido y ambas se encuentran empadronadas en el término municipal de Fuengirola.
En este sentido se ha pronunciado el tribunal supremo, Sala 38, sección 6ª de 20 de Noviembre de 1991: (...)
Es por ello que consideramos que por éste motivo de denegación debe ser rechazado_ y reconocérsele su derecho a la-concesión del permiso de residencia solicitado.
A la anterior argumentación opone la parte apelada, en síntesis:
- La sentencia de instancia desestima el recurso contencioso-administrativo por considerar que no se han probado por el recurrente las precisiones que ahora vuelve a alegar.
-El recurso presentado se debe desestimar en cuanto se limita a reproducir los argumentos dados en la demanda, sin ni siquiera profundizar someramente sobre alguno de ellos y sin que esgrima argumentos jurídicos desatendidos en la sentencia ni se encauza una posible vulneración de norma jurídica por parte del juzgador de instancia.
El FJº 2° de la STS de 14 de enero del 1998 afirma:
"Se limita, en síntesis, el apelante, a reproducir en esta segunda instancia las alegaciones que adujo en la primera para combatir la denegación del permiso de trabajo solicitado, alegaciones que al haber sido acertadamente rechazadas en la sentencia apelada, no pueden llevar al éxito de su recurso, pues como ya ha manifestado esta Sala en reiterada jurisprudencia, aunque en nuestro sistema el recurso de apelación traslada al Tribunal «ad quem» el total conocimiento del litigio, sin embargo no está concebido como una repetición del proceso de instancia ante el Tribunal de superior categoría, sino como una revisión del mismo, a partir de la oportuna crítica a la sentencia apelada, Sentencias de 16 febrero 1991 ), 28 septiembre 1993 y 22 octubre 1996 )."
Mediante el recurso de apelación un órgano jurisdiccional diferente revisa, a instancia de parte, la sentencia dictada por el juez a quo, extendiendo su función revisora tanto a los aspectos de hecho como de derecho, no teniendo, a diferencia del de casación, tasados los motivos en que pueda fundarse, de modo que posibilita que el tribunal ad quem examine de nuevo, en todas sus facetas, el litigio que le es sometido. Como señala la jurisprudencia - entre otras, SSTS de 24 de noviembre de 1.987 ( RJ 1987, 7928), 5 de diciembre de 1988 ( RJ 1988, 9764), 20 de diciembre de 1989 ( RJ 1989, 9221), 5 de julio de 1991 ( RJ 1991, 6700), 14 de abril de 1993 ( RJ 1993, 2816), 26 de octubre de 1998 y 15 de diciembre de 1998 (RJ 1998, 8446)-, el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, pero ello no significa que el tribunal de apelación se encuentre en idéntica situación que el de primera instancia, puesto que tratándose de un recurso contra una sentencia, es exigible que contenga una crítica de ésta bien sea en cuanto a la fijación y apreciación de los hechos, bien en cuanto a su fundamentación jurídica (el Tribunal Supremo en doctrina constante, por todas sentencias de 30 de mayo de 1988 y 11 de marzo de 1991, ha insistido en el deber de precisar los motivos concretos en que se apoye la apelación). Por ello, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 85.1 de la Ley Jurisdiccional, debe ser interpuesto mediante escrito razonado que deberá contener las alegaciones en que se fundamente el recurso, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna, según puntualiza el art. 458.2 LEC ., es decir, en el escrito de interposición del recurso de apelación habrá de expresar la argumentación del apelante no sólo sobre el fondo del litigio sino, de manera especial, sobre los eventuales errores de la sentencia (o, en su caso, sobre los defectos de procedimiento seguido en primera instancia que pudieron tener relevancia para el fallo, según art. 459.1 LEC .), errores que, como decíamos, pueden ser errores de hecho (sobre su constatación...
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