ATS, 19 de Julio de 2018
| Ponente | ANGEL ANTONIO BLASCO PELLICER |
| ECLI | ES:TS:2018:8587A |
| Número de Recurso | 507/2018 |
| Procedimiento | Social |
| Fecha de Resolución | 19 de Julio de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 19/07/2018
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 507/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Angel Blasco Pellicer
Procedencia: T.S.J.CANARIAS SALA SOCIAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
Transcrito por: RLT / V
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 507/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Angel Blasco Pellicer
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmo. Sr. y Excmas. Sras.
Dª. Rosa Maria Viroles Piñol
D. Angel Blasco Pellicer
Dª. Maria Luz Garcia Paredes
En Madrid, a 19 de julio de 2018.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Angel Blasco Pellicer.
Por el Juzgado de lo Social Nº 5 de los de Las Palmas se dictó sentencia en fecha 30 de junio de 2016 , en el procedimiento nº 742/15 seguido a instancia de D. Gregorio contra el Instituto Social de la Marina (ISM), la Tesorería General de la Seguridad Social, la entidad Intercontinental Fisheries Management (IFM SA) y la entidad Marona SA, sobre cantidad, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas, en fecha 30 de junio de 2017 , que desestimaba los recursos interpuestos por la entidad Intercontinental Fisheries Management (IFM SA), por la entidad Marona SA y estimaba el recurso formulado por el ISM y, en consecuencia, revocaba parcialmente la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 7 de noviembre de 2017 se formalizaron por la letrada D.ª María Teresa Salinas Pozo en nombre y representación de la entidad Société de Pêche Marona SA y por el letrado D. José Miguel Llamas Bravo de Laguna en nombre y representación de Intercontinental Fisheries Management SL sendos recursos de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 4 de mayo de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a las partes recurrentes para que en plazo de cinco días hicieran alegaciones, lo que efectuaron. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (R. 2147/2015 ), 30 de marzo de 2017 (R. 3212/2015 ), 31 de mayo de 2017 (R. 1280/2015 ) y 5 de julio de 2017 (R. 2734/2015 )].
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (R. 614/2015 ), 6 de abril de 2017 (R. 1869/2016 ) y 4 de mayo de 2017 (R. 1201/2015 )].
Consta en la sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Las Palmas de Gran Canaria), de 30 de junio de 2017 (Rec 455/2017 ), que el actor prestó servicios en el barco congelador Al Khayam del 4 de noviembre de 1992 al 31 de marzo de 2004 propiedad de las demandadas IFM-Marona. El actor tenía nacionalidad colombiana hasta el año 2013 que adquirió la nacionalidad española. Las empresas Intercontinental Fisheries Management SA (IFM) y Société de Pêche Marona SA, suscribieron un contrato de representación cuyo objeto era la tramitación en España de todo lo referente a materia de Seguridad Social de los trabajadores de nacionalidad española adscritos a los buques pesqueros de bandera marroquí propiedad de Marona, a cargo de IFM. Tras solicitar el actor pensión de jubilación, ésta le fue reconocida, si bien presenta demanda reclamando un incremento de la base reguladora de la pensión, por entender que deberían incluirse los periodos en que prestó servicios como Jefe de Máquinas en dichos buques. La Sala confirma la sentencia de instancia estimó la demanda del actor y fijó la base reguladora de la pensión de jubilación en 2347,49 € mensuales con efectos desde el 11 de junio de 2015 condenando solidariamente las dos empresas codemandadas al pago de la diferencia entre el importe de la pensión fijada en vía administrativa y la que corresponde conforme a dicha base reguladora.
La Sala tras sistematizar los pronunciamientos de la propia Sala en relación con otros trabajadores en idéntica o similar situación, que: 1) Existe cesión ilegal de trabajadores entre IFM y Maroma, teniendo en cuenta que el actor desplegó toda la actividad probatoria a su alcance para acreditar que fue IFM quien le contrató y satisfizo sus salarios, mientras que las empresas actuaron con pasividad para desvirtuar dicho hecho; 2) Respecto de cuál es la ley de seguridad social aplicable a una relación en la que existen elementos de extranjería que afectan a la nacionalidad marroquí de la naviera titular de buques en que el trabajador prestó servicios que tiene pabellón de dicho Estado, que el principio es que debe aplicarse la legislación del país de abanderamiento del buque en que el trabajador ha prestado servicios en aplicación del principio de territorialidad, pero éste cede ante una situación como la presente en que existe cesión ilegal de mano de obra, y a pesar de que España tenía suscrito convenio bilateral con Marruecos, corresponde a las empresas la acreditación de la legislación marroquí de seguridad Social para que entre en juego la exclusión de la obligación de cotizar en España que establece el art. 2.2 OM 27- 01-1982, lo que no ha efectuado, por lo que habiendo sido el trabajador objeto de tráfico prohibido de mano de obra durante el tiempo en que no fue dado de alta en nuestro sistema de Seguridad Social ni se cotizó por él, ambas empresas, cedente y cesionaria, deben responder de las diferencias entre la base reguladora de la pensión de jubilación.
Contra dicha sentencia interponen recurso de casación para la unificación de doctrina: 1) SA, en que plantea "si en el periodo controvertido en que el actor prestaba servicios en buques de pabellón marroquí pertenecientes a la empresa demandada Marona, éste debería haber estado de alta en la Seguridad Social española, como reclama, y en consecuencia, si procede la responsabilidad de las empresas de la prestación de jubilación por la alegada falta de alta y cotización en dicho periodo; o si por el contrario, en ese periodo no resulta aplicable la legislación española en materia de Seguridad Social, al existir en dicho periodo un Convenio bilateral en materia de seguridad entre España y Marruecos"; y 2) Intercontinental Fisheries Management SL (IFM), en el que plantea "si durante los periodos especificados en los hechos probados de la sentencia de instancia, y comprendidos entre los años 1992 y 1998, durante los cuales el actor prestaba servicios en buque de pabellón marroquí, perteneciente a la empresa codemandada Societe de Peches Marona SA (Hecho Probado segundo), debería haber estado de alta en la Seguridad Social española, como reclama el actor, y en consecuencia, si procede la responsabilidad de las empresas en la prestación de jubilación por la alegada falta de alta y cotización".
Invocan ambas recurrentes de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Las Palmas de Gran Canarias), de 14 de octubre de 2005 (Rec. 1718/2002 ), en la que consta que el actor prestó servicios para la empresa Marona SA como patrón de pesca en un buque de bandera marroquí, servicios que se iniciaron mediante un contrato de trabajo suscrito por el actor con IFM que actuaba como representante de Marona. Al no figurar cotizaciones por el actor a la Seguridad Social española durante dicho periodo, entiende este que hubo un incumplimiento por la empresa armadora del buque de sus obligaciones de alta y cotización, lo que debe llevar a su declaración de responsabilidad en orden a las diferencias prestacionales resultantes. La Sala entiende que dicho incumplimiento no resultaría de la aplicación del Derecho del Trabajo español a la relación laboral, que es la argumentación del trabajador, sino que, en todo caso, derivaría del hecho de que la prestación de servicios hubiera debido dar lugar al alta y cotización de la empresa en el sistema de Seguridad Social español y, en concreto, en el Régimen Especial de Trabajadores del Mar. Y esto no depende, razona la sentencia, "de si la empresa armadora tenía unas oficinas en España, compartidas con otra empresa o si se pagaba con cargo a cuentas corrientes abiertas en entidades españolas, ni siquiera del hecho de que el puerto base del buque se encuentre en España, ya que en este caso el artículo 6.1.e del Convenio sobre Seguridad Social entre España y el Reino de Marruecos , firmado en Madrid el 8 de noviembre de 1979 y ratificado mediante Instrumento de 5 de julio de 1982, establece como punto de conexión a efectos de determinar la legislación de Seguridad Social aplicable el Estado de abanderamiento del buque (salvo que, según dispone el artículo 1 del Protocolo adicional de 8 de febrero de 1984 al citado al convenio sobre Seguridad Social entre España y el Reino de Marruecos , se tratara de empresa pesqueras conjuntas hispano-marroquíes, lo que no ha sido acreditado en modo alguno y por tanto no consta en la relación de hechos declarados probados, ni siquiera aunque se admitiera la modificación pretendida por el recurrente y que ya fue desestimada por irrelevante). Por tanto, si de forma indiscutida el Estado de abanderamiento de los buques en los que el trabajador prestó servicios es el Reino de Marruecos, el encuadramiento a efectos de Seguridad Social que correspondía al recurrente durante dicho periodo era el sistema marroquí de seguros sociales, lo que de nuevo lleva a la desestimación del recurso presentado, puesto que no puede imputarse a la empresa demandada falta de alta y cotización en la Seguridad Social española que justifique la imputación de responsabilidad a la misma en orden a las prestaciones".
Como se afirma en las SSTS de 7 de marzo de 2017 (Recs. 1353/2015 , 2857/2015 , 2893/2015 ), en que se invocó idéntica sentencia de contraste que la invocada en el presente recurso, no puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, por cuanto en la sentencia recurrida se concluye que se trata de una cesión ilegal de trabajadores por lo que la empresa cedente no puede eludir sus obligaciones frente a la Seguridad Social española, debate completamente ajeno a la sentencia de contraste en que el demandante no había invocado la existencia de cesión ilegal, fallando la Sala en atención a que la relación laboral se articuló a través de una empresa conjunta hispano-marroquí, desarrollándose la prestación de servicios en un buque abanderado en Marruecos, lo que en aplicación del Convenio entre España y Marruecos, eximía de la obligación de cotizar en la seguridad social española. En atención a dichos diferente debates, no pueden considerase los fallos contradictorios cuando en la sentencia recurrida se condena solidariamente a ambas empresas a abonar la diferencia en la base reguladora de la pensión de jubilación, y no así en la de contraste.
De conformidad con los argumentos anteriores, la decisión congruente es la de que el recurso aquí planteado no puede ser admitido, siendo en dicho sentido en el mismo en que se ha manifestado el Ministerio Fiscal, sin que el escrito de alegaciones de la recurrente tenga contenido suficiente para dejar sin efecto las apreciaciones que en el mismo sentido les fueron puestas de manifiesto por la providencia precedente que abrió el trámite de inadmisión. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose, en su caso, a la consignación efectuada el destino que corresponda de acuerdo con la sentencia de suplicación.
LA SALA ACUERDA : Declarar la inadmisión de los recursos de casación para la unificación de doctrina interpuestos, respectivamente, por la letrada D.ª María Teresa Salinas Pozo, en nombre y representación de la entidad Société de Pêche Marona SA y por el letrado D. José Miguel Llamas Bravo de Laguna en nombre y representación de Intercontinental Fisheries Management SL contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas de fecha 30 de junio de 2017, en el recurso de suplicación número 455/17 , interpuesto por la entidad Intercontinental Fisheries Management (IFM SA), por la entidad Marona SA y por el Instituto Social de la Marina (ISM), frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de los de Las Palmas de fecha 30 de junio de 2016 , en el procedimiento nº 742/15 seguido a instancia de D. Gregorio contra el Instituto Social de la Marina (ISM), la Tesorería General de la Seguridad Social, la entidad Intercontinental Fisheries Management (IFM SA) y la entidad Marona SA, sobre cantidad.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida con imposición de costas a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido, dándose, en su caso, a la consignación efectuada el destino que corresponda.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
