STS 706/2018, 3 de Julio de 2018

Con fecha 25 de febrero de 2016, el Juzgado de lo Social núm. 4 de Almería, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Miguel frente al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, debo condenar y condeno al ente público demandado a que abone al actor, en concepto de prestación por salarios debido, la cantidad de 2.082,25 euros

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Los hechos probados a tener en cuenta para resolución del presente recurso son los formulados como tales por la sentencia del Juzgado, que se reproducen acto seguido:

PRIMERO.- La parte actora, D. Miguel , mayor de edad, con DNI n° NUM000 , ha venido prestando sus servicios retribuidos por cuenta y bajo la dependencia de la empresa INVERSIONES PLÁSTICAS TPM AGRÍCOLA SA, con antigüedad de 21-10-1005, categoría profesional de recuperador y percibiendo un salario real diario de 77,09 euros, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- El día 1-3-2012, la delegación provincial de la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía dictó resolución por la que autorizó la extinción de la relación laboral de los 154 trabajadores que tenía la empresa INVERSIONES PLÁSTICAS TPM AGRÍCOLA SA en todos los centros de trabajo de Almería.

En dicho ERE extintivo se había alcanzado un acuerdo entre trabajadores y empresa en fecha 9 de febrero de 2012, consistente en el reconocimiento de una indemnización a todos los trabajadores de 45 días de salario por año de servicio y hasta un máximo de 42 mensualidades, calculada sobre el salario actual que percibía cada trabajador en situación normal de prestación de servicios.

El mismo día 1 de marzo de 2012 se comunicó al actor por la empresa la extinción de su contrato de trabajo, sin que abonara al trabajador la indemnización correspondiente a la extinción de su contrato de trabajo a través del ERE ni los salarios de los meses de junio, julio de 2011, paga extra de julio de 2011 y de diciembre de 2011, salarios de febrero y marzo de 2012 y finiquito.

TERCERO.- La empresa citada se encontraba en situación de concurso voluntario e acreedores que se tramitaba en el Juzgado de lo Mercantil n° 1 de Valencia, habiéndose dictado sentencia de 2-3-2012 por la que se declara incumplido el convenio de acreedores aprobado por Sentencia de 11-4-06 decretándose la apertura de la fase de liquidación de la citada mercantil.

En virtud de ello, la administración concursal emitió una certificación de fecha 25-4¬2012 en la que se decía que el actor estaba incorporado como acreedor de la empresa y que le adeudaban los siguientes importes:

-Crédito contra la masa Art. 84.2 LC : 49.151,43 €, correspondientes a indemnización según Resolución de fecha 1-3-2012 de la Consejería de empleo de la Junta de Andalucía, Delegación Provincial de Almería

-Crédito contra la masa Art. 84.2 1.C: 7.866,27 euros correspondientes a salarios netos (9.948,52 euros brutos), según el siguiente desglose:

Salarios junio 2011: 1.596,98 euros (1.999,85 euros brutos).

Salarios julio 2011: 1.247,47 euros (1.999,85 euros brutos).

Paga Extra julio 2.011: 1.306,57 euros (1.501,80 euros brutos).

Paga Extra diciembre 2.011: 801,95 euros (921,78 euros brutos).

Salarios febrero 2.012: 1.659,38 euros (2.078,25 euros brutos).

Salarios marzo 2.012: 55,30 euros (69,27 euros brutos).

Finiquito: 1.198,62 euros (1.377,72 euros brutos).

CUARTO.- En fecha 22 de mayo de 2012, se presentó por al actor solicitud de prestaciones al FOGASA. Iniciado el expediente, la Secretaría general del FOGASA dictó resolución de fecha 12 de diciembre de 2013 por la que reconoció el derecho del actor a percibir del FOGASA la cantidad de 32.140,03 euros, de los cuales 24.519,68 euros correspondían a indemnización calculada a razón de 20 días por año con un módulo de cálculo de 74,68 euros diarios (triple del SMI), y 7.620,35 correspondientes a salarios, quedando así agotada la vía administrativa. Dichas cantidades fueron abonadas al actor por el FOGASA el día 23-12-2013.

QUINTO.- Frente a esta resolución, se interpuso demanda ante el Juzgado de lo Social el día 27 de enero de 2014.

SEXTO.- Existen otras 92 demandas más planteadas sobre la misma cuestión -Hecho no controvertido-

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Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, dictó sentencia con fecha de 2 de marzo de 2017 , en la que consta la siguiente parte dispositiva:

1.- Que estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por DON Miguel , revocando en parte la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Almería el 25 de Febrero de 2016 , en Autos núm. 140/2014, seguidos a instancia del recurrente en reclamación de MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra el FONDO GARANTÍA SALARIAL, reconociendo el derecho del actor a percibir 2.738'52 €, condenando al FOGASA a abonar dicho importe.

2.- Y, debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL frente a la citada Sentencia, condenando a dicha Entidad a las costas de su recurso, a cuyo efecto abonará 250 euros en concepto de honorarios del Letrado del trabajador por la impugnación de dicho recurso

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Contra la sentencia dictada en suplicación, el Abogado del Estado en representación del Fondo de Garantía Salarial, mediante escrito de 9 de mayo de 2017, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que se alega como sentencias contradictorias con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 11 de abril de 2016 y sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Aragón, de fecha 28 de octubre de 2014 .

Por providencia de esta Sala de fecha 13 de noviembre de 2017 se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina. No habiéndose personado la parte recurrida, no obstante haber sido emplazada en forma, se pasó todo lo actuado al Ministerio Fiscal que emitió informe en el sentido de considerar el recurso procedente.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 3 de julio de 2018, en cuya fecha tuvo lugar.

1. Las cuestiones que se suscitan en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina son dos. La primera, sobre la virtualidad del silencio administrativo positivo respecto de la acción protectora del FOGASA; y, la segunda, si las cantidades a cargo de dicha entidad se obtienen sobre unas deudas empresariales en bruto o sobre cantidades netas, encontrándose en concurso la empresa deudora.

2. A los efectos de la resolución en este recurso, resaltaremos las siguientes circunstancias fácticas: A) El día 1 de marzo de 2012 se comunicó al actor por la empresa la extinción de su contrato de trabajo, sin abonarle la indemnización correspondiente a la extinción de su contrato de trabajo a través del ERE ni los salarios de los meses de junio, julio de 2011, paga extra de julio de 2011 y de diciembre de 2011, salarios de febrero y marzo de 2012 y finiquito. B) La empresa se encontraba en situación de concurso voluntario de acreedores que se tramitaba en el Juzgado de lo Mercantil n° 1 de Valencia, habiéndose dictado sentencia de 2-3-2012 por la que se declara incumplido el convenio de acreedores aprobado por Sentencia de 11-4-06 decretándose la apertura de la fase de liquidación de la citada mercantil. C) La administración concursal emitió certificación el 25-4º-2012 en la que se decía que el actor estaba incorporado como acreedor de la empresa y que le adeudaban los importes que desglosa:

   -Crédito contra la masa Art. 84.2 LC : 49.151,43 €, correspondientes a indemnización según Resolución de fecha 1-3-2012 de la Consejería de empleo de la Junta de Andalucía, Delegación Provincial de Almería.

   -Crédito contra la masa Art. 84.2 1.C: 7.866,27 euros correspondientes a salarios netos (9.948,52 euros brutos). D) En fecha 22 de mayo de 2012, se presentó por al actor solicitud de prestaciones al FOGASA. Iniciado el expediente, la Secretaría general del FOGASA dictó resolución de fecha 12 de diciembre de 2013 por la que reconoció el derecho a percibir la cantidad de 32.140,03 euros (24.519,68 euros correspondían a indemnización calculada a razón de 20 días por año con un módulo de cálculo de 74,68 euros diarios (triple del SMI), y 7.620,35 correspondientes a salarios) siéndole abonadas por el FOGASA el día 23-12-2013.

3. La sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía, sede en Granada, de 2 de marzo de 2017, dictada en el recurso de suplicación 2265/2016 , estima en parte el recurso interpuesto por el demandante y desestima el formulado por el FOGASA. Revoca parcialmente la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de los de Almería (que había reconocido la cantidad de 2.082,25 euros en concepto de prestación por salarios debidos, aplicando los topes legales) y declara el derecho del actor a percibir 2.738,52 euros, condenando al citado organismo a su abono.

   La Sala de suplicación, con cita de otros precedentes, acoge la doctrina unificada conforme a la cual el plazo máximo para que el FOGASA dicte resolución "será de tres meses, contados a partir de la presentación en forma de la solicitud", sin que sea dable efectuar ningún examen sobre la legalidad intrínseca del acto presunto. Indica que la regulación de cobertura no establece ninguna excepción, por lo que se aplica a la totalidad de los expedientes cuya tramitación corresponde al Fondo. Con relación al salario regulador, reseña también otros pronunciamientos optando por el importe bruto. Desestima, sin embargo, el punto relativo al devengo de intereses, ante la falta de datos para resolverlo y no haberse instado ninguna revisión fáctica.

4. Frente a la citada sentencia se interpone por el Fondo recurso de casación para la unificación de doctrina que estructura en dos motivos.

   El primero se circunscribe a la eficacia del silencio administrativo positivo, seleccionando de contraste, en el plazo otorgado al efecto, la STJS de Madrid de 11 de abril de 2016 (rec 128/2016).

   El segundo plantea la disyuntiva entre las cantidades netas y las brutas, cuando la empresa está en situación de concurso. La referencial es la STS de Aragón de 29 de octubre de 2014 (rec. 588/2014 ).

5. No se ha formulado escrito de impugnación al recurso, y el Ministerio Fiscal, partiendo de la concurrencia de contradicción, informa acerca de la procedencia del recurso en sus dos vertientes.

1. Respecto del primer punto del recurso de casación unificadora, en el que se cita de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Superior de Justicia de Madrid, de 11 de abril de 2016 (R. 128/2016 ), y denunciada la vulneración del bloque normativo existente en torno a los arts. 43 y 62.1.f) Ley 30/1992 , 28.7 RD 505/1985 , 33. 1 y 2 ET y la jurisprudencia, hemos de acudir al criterio adoptado por la Sala en precedentes resoluciones.

Así, en Auto de 8 de febrero de 2018 (rec 1662/2017) en el que se seleccionaba la misma resolución referencial, y en el que al igual que sucede en el ahora enjuiciado, el recurrente circunscribe este punto al silencio positivo aplicado por la recurrida, acordamos que, sin necesidad de examinar la contradicción alegada, el recurso debe ser inadmitido por falta de contenido casacional, al ser la sentencia recurrida la que resuelve con arreglo a la doctrina de la Sala establecida por la STS 16/03/2015 (R. 802/2014 ), que reiteran las SSTS de Pleno de 20/04/2017 (R. 669 y 701/2016 ), según el cual la resolución expresa -desestimatoria de la pretensión - dictada en plazo superior a los 3 meses establecidos en el RD 505/1985 carece de eficacia para enervar el derecho del administrado ganado anteriormente por silencio positivo. La Sala señala que el silencio administrativo positivo constituye una resolución administrativa tácita que despliega plenos efectos e impide que una resolución expresa posterior deje sin efecto lo reconocido por aquélla y que el hecho de que lo solicitado y reconocido por silencio exceda de lo previsto legalmente, puede dar lugar a que el Fogasa pueda proceder a la revisión de oficio de conformidad con la normativa aplicable ( art. 146 LRJS ). Por tanto, la pretensión deducida en el recurso no puede prosperar, pues la función institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina es procurar la aplicación uniforme del ordenamiento jurídico por los órganos judiciales del orden social. De ahí que, conforme a lo recogido en el art. 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , puedan inadmitirse por falta de contenido casacional los recursos que se interpongan contra sentencias cuyas decisiones sean coincidentes con la doctrina sentada por esta Sala del Tribunal Supremo [AATS 01/10/2014 (R. 1068/2014), 07/10/2014 (R. 1062/2014), entre otros y SSTS 29/04/2013 (R. 2492/2012 ), 17/09/2013 (R. 2212/2012 ), 15/01/2014 (R. 909/2013 ), y 10/02/2015 (R. 125/2014 ) entre otras].

2. En relación con el alcance del silencio positivo, la cuestión efectivamente ha sido unificada por esta Sala en SSTS de Pleno de 20 de abril de 2017 [rcud 701/2016 y 669/2016 y posteriores, como la de 6 de julio de 2017 [rcud 1517/2016 ], 27 de septiembre de 2017 [rcud 1876/2016 ], 16 de enero de 2018 [rcud 1204/2017 ], 18 de enero de 2018 [rcud 2870/2016 ], 25 de enero de 2018 [rcud 369/2017 ] o 16 de mayo de 2018 [rcud 2782/2017 ], entre otras, y que resultan respetadas por la sentencia recurrida. Recuérdese igualmente que las sentencias tienen por naturaleza la condición de declarativas y retroactivas, a diferencia de las leyes y el resto de normas que tienen, salvo que dispongan otra cosa, efectos solo prospectivos (no retroactivos) por su condición de fuentes de creación del derecho - arts. 1 y 2.3 del Código Civil - ( STS 7 de febrero de 2002, rcud 2129/2001 ), entre otras. En aquéllas decíamos:

   a. La normativa aplicable al efecto, es la recogida en el art. 43.1 , 2 y 3 de la Ley 30/92 , que resulta de indudable proyección sobre el FOGASA.

   b. El alcance del silencio positivo administrativo que viene reconociendo esta Sala, diciendo que " no debe ser un instituto jurídico formal, sino la garantía que impida que los derechos de particulares se vacíen de contenido cuando Administración no atiende eficazmente y con la celeridad debida las funciones para las que se ha organizado", y siguiendo la interpretación que del silencio administrativo positivo venía haciendo la Sala Tercera de este Tribunal según la cual: «una vez operado el silencio positivo, no es dable efectuar un examen sobre la legalidad intrínseca del acto presunto, pues, si bien es cierto, que según el art. 62.1 f) de la Ley 30/92 son nulos de pleno derecho los actos presuntos "contrarios" al Ordenamiento Jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición, no es menos cierto que para revisar y dejar sin efecto un acto presunto (nulo) o anulable la Administración debe seguir los procedimientos de revisión establecidos por el art. 102, o instar la declaración de lesividad ».

   c. Igualmente, se ha considerado la doctrina constitucional que se contiene en la STC 52/2014, de 10 de abril , confirmando que en la norma legal que se aplica el juego del silencio no está en conexión directa con la legitimidad de la solicitud del interesado, sino que aparece como la consecuencia directa del incumplimiento de la obligación legal de la Administración pública de resolver expresamente dentro del plazo máximo fijado a tal fin.

   d. Esta regulación es la que se mantiene en la actualidad en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas ( LPAC) en cuyo artículo 24 , sobre el "Silencio administrativo en procedimientos iniciados a solicitud del interesado" se establece que en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa, legitima al interesado o interesados para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos que identifica. E igualmente, que en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo.

   e. También se ha puntualizado que " Esta doctrina no significa que la Sala entienda que, como regla general, pueden obtenerse prestaciones del FOGASA superiores o no previstas en el normativa vigente en cada momento. Antes al contrario: resulta evidente el carácter imperativo del artículo 33 ET . Ocurre, sin embargo, que el citado organismo está obligado a resolver en el plazo previsto en su propia norma de funcionamiento (Real Decreto 505/1985). Si no lo hace, es la propia ley (LRJPAC) la que establece que la solicitud del interesado ha sido estimada por silencio administrativo -resolución tácita equiparada legalmente a resolución expresa- y es la propia ley la que prevé que, posteriormente, tal resolución presunta no puede dejarse sin efecto por la propia Administración al establecer que "en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo ".

   f. Ahora bien, el hecho de que se hayan otorgado derechos superiores o no previstos legalmente, no significa que no puedan dejarse sin efecto; " pero, para ello, la propia ley ha previsto que tal operación únicamente puede efectuarse a través de los procedimientos revisorios previstos en las normas legales. El FOGASA, con fundamento en el entonces vigente artículo 62.1.f) LRJPAC (en la actualidad : artículo 47.1 f) LPAC ): «serán nulos de pleno derecho:... los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición», podrá iniciar el correspondiente procedimiento de revisión del acto presunto a través, en este caso, del artículo 146 LRJS en el que, además de las medidas cautelares que estime oportuno, deberá solicitar la nulidad del referido acto presunto ".»

   Dado que los parámetros objeto de comparación son similares en el presente supuesto, hemos de concluir igual falta de contendido casacional del motivo referido, si bien en esta fase procesal en la que nos encontramos se transforma en causa de desestimación ( SSTS 01/12/16 -rcud 1705/14 -; 02/12/16 -rcud 661/14 -; y 05/12/16 -rcud 3832/15 -].

   TERCERO.-1. Para el segundo motivo, como sentencia de contraste, identifica el recurrente la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Aragón, de 29 de octubre de 2014, recurso 588/2014 , invocando como preceptos legales infringidos los artículos 26.1 y 4 del Estatuto de los Trabajadores y artículo 91 de la Ley Concursal , en relación con la Ley 38/2011 y la jurisprudencia.

   La sentencia referencial resuelve un supuesto en el que se reclama del FOGASA el pago de las cantidades salariales no abonadas por la empresa concursada, habiendo presentado como documentación en vía administrativa un certificado de la Administración concursal en el que se reflejan las cantidades a favor de los demandantes, relacionadas en bruto y neto. El FOGASA, al resolver la solicitud de los demandantes, calcula las cantidades a garantizar sobre el salario neto certificado. La Sala de suplicación considera que el cálculo realizado por FOGASA es ajustado a derecho en tanto que viene a corresponderse con las retenciones ya practicadas por la Administración Concursal y por las que no procedería hacer ninguna otra, sin perjuicio de lo que pueda acontecer en caso de que, finalmente, no se abonasen por las respectivas Administraciones esas retenciones o deducciones, en cuyo caso operaria el principio de automaticidad.

   Entre ambas resoluciones concurre la contradicción que exige el art. 219 de la LRJS al resolver en los dos similar cuestión y debate, llegando a pronunciamientos opuestos, en tanto que la sentencia recurrida considera que las cantidades a cargo de FOGASA deben obtenerse del salario bruto mientras que la sentencia de contraste considera que deben establecerse sobre el salario neto, siendo que en los dos supuestos se ha emitido certificado por la Administración Concursal distinguiendo los importes de salarios netos y brutos.

   2. Este segundo motivo de infracción de norma tampoco puede alcanzar éxito. A la virtualidad aplicativa de la misma doctrina unificada que trascribíamos en el punto precedente acerca del silencio administrativo positivo - STS 16/03/2015 (R. 802/2014 ), que reiteran las SSTS de Pleno de 20/04/2017 (R. 669 y 701/2016 )-, según la cual, la resolución expresa (desestimatoria en todo o en parte de la pretensión) dictada en plazo superior a los 3 meses establecidos en el RD 505/1985, carece de eficacia para enervar el derecho del administrado ganado anteriormente por silencio positivo, a la que se ajusta (como ya hemos señalado) la sentencia de instancia-, que conlleva en definitiva el reconocimiento del derecho en la dimensión postulada, y así en las cuantías en su importe bruto y no neto, anexamos lo expresado en nuestra sentencia de fecha 25 de enero de 2018 (rcud 2622/2016 ).

   Aunque efectivamente dicha resolución no resultaba coincidente respecto de la entrada en juego de los efectos del repetido silencio positivo -en tanto que dicho debate no consta hubiere sido entonces suscitado-, recordaremos no obstante que la Sala procedió a examinar el fondo entonces planteado, relativo a la obtención de las cantidades a cargo del FOGASA sobre unas deudas empresariales en bruto, y no sobre el neto, argumentando al efecto lo que sigue: «El FOGASA, en casos de procedimientos concursales, asume las obligaciones del art. 33 ET siempre y cuando haya sido citado en el proceso, siendo su personación como responsable legal subsidiario del pago de los créditos laborales ( art. 33.3 ET ), para lo cual es necesario que éstos aparezcan incluidos en la lista de acreedores o, en su caso, reconocidos como deudas de la masa en cuantía igual o superior a la que se solicita del Fondo ( art. 33.3 primera ET ). Y, más concretamente y en orden a su responsabilidad, también se indica que el Fondo abonará a los trabajadores el importe de los salarios pendientes de pago, tal y como dispone el art. 33 ET , considerándose salario los reconocidos en título idóneo "por todos los conceptos a que se refiere el art. 26.1 ET " ( art. 33.1, párrafo segundo ET ).

   Con esa determinación de lo que es salario, no es posible considerar que la deuda salarial que deba tomarse para determinar la responsabilidad de FOGASA sea en neto y no en bruto ya que, como dice la jurisprudencia, lo que el art. 33 del ET pone a cargo del Fondo de Garantía son las prestaciones que sustituyen obligaciones incumplidas por un empresario insolvente, en materia de salarios y de indemnizaciones por cese.

   2.- Por otro lado, el salario neto, producto de descontar las retenciones fiscales y las deducciones por cuotas a la Seguridad Social, surge cuando se ha hecho efectivo a los trabajadores el pago de las pertinentes cantidades que debe garantizar FOGASA , ya que su abono es lo que permite llevar a cabo aquellas deducciones

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   Por lo razonado, procede la desestimación del motivo, ya que los descuentos legales correspondientes, solo se pueden practicar en el momento del pago y no en la resolución que aprueba la prestación.

3. Aplicando las consideraciones expresadas al supuesto ahora objeto de enjuiciamiento, habrá de concluirse la desestimación en su integridad del recurso formulado, oído el Ministerio Fiscal, y confirmar la sentencia impugnada, que ha aplicado la doctrina correcta, declarando su firmeza.

   Con imposición de costas a la parte recurrente ( art. 235 LRJS ).