ATS, 3 de Julio de 2018

Por el Juzgado de lo Social Nº 2 de los de Córdoba se dictó sentencia en fecha 23 de mayo de 2016 , en el procedimiento nº 139/16 seguido a instancia de D. Marino contra Grupo Empresarial Ilunion, Ilunión Seguridad SA, Ilunión Outsourcing SA, Ilunión Facility Services SL, y los trabajadores Onesimo , D. Plácido , D. Salvador , D. Secundino , D. Silvio , D. Valentín , D. Jose Manuel , D.ª Genoveva , D. Carlos Ramón , D. Luis Alberto , D.ª Lorena , D. Carlos Jesús , D. Luis Angel y D. Abilio ; con intervención del Ministerio Fiscal, sobre despido, que estimaba la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por Grupo Ilunión, Ilunión Outsourcing SA, Ilunión Facility Services SL, Onesimo , D. Plácido , D. Salvador , D. Secundino , D. Silvio , D. Valentín , D. Jose Manuel , D.ª Genoveva , D. Luis Alberto , D.ª Lorena , D. Carlos Jesús , D. Luis Angel y D. Abilio y estimaba en parte la demanda.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, en fecha 14 de junio de 2017 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada en el sentido indicado en el fallo de la sentencia.

Por escrito de fecha 29 de septiembre de 2017 se formalizó por el letrado D. Rafael Ángel Alcaide Aranda en nombre y representación de D. Marino , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 20 de abril de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de relación precisa y circunstanciada de la contradicción y por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

1.- La cuestión suscitada en el presente recurso consiste en determinar si se han superado los umbrales legalmente establecidos para la obligatoria tramitación de un despido colectivo, ex art 51.1 Estatuto de los Trabajadores (ET ).

La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla de 14 de junio de 2017 (Rec 2420/16 ), estima el recurso de la empresa y con revocación de la de instancia, desestima la demanda y declara procedente del despido objetivo del trabajador confirmando la extinción producida en fecha 31-12-15, consolidando la indemnización ya percibida por dicha extinción.

El demandante ha venido prestando sus servicios para la empresa Ilunión Seguridad, SA (en adelante ILUNIÓN) desde el 01-01-13 (si bien con una antigüedad reconocida, a todos los efectos, desde el 28-12-07), con la categoría profesional de Vigilante de Seguridad, en virtud de la subrogación operada desde Segurisa, Servicios Integrales de Seguridad, SA en esa fecha. La prestación de servicios se ha venido desarrollando en el Servicio de Seguridad y Vigilancia de Renfe Operadora para la provincia de Córdoba. Con fecha 23-12-15 ILUNIÓN comunica al actor el despido objetivo por causas organizativas y de producción, con efectos del día 31-12-15. En la misma fecha que al actor y por las mismas causas, se notificó el despido a otros seis trabajadores de la empresa. Asimismo, y como consecuencia de la reducción en el servicio que prestaba la empresa ILUNIÓN en Renfe Córdoba "Acompañamiento de trenes AV-LD", se acordó el traslado de tres trabajadores a diferentes servicios ubicados en otras provincias. Con fecha de efectos del 15-01-16 solicitaron la baja voluntaria en ILUNIÓN dos trabajadores, que fueron dados de alta el 22-1-2016 en Ilunión Outsourcing SA.

La sentencia de instancia estima la pretensión del actor y declara nulo el despido por no haberse seguido el cauce del despido colectivo, y condena a ILUNIÓN, en exclusiva, a las consecuencias inherentes con absolución del resto de las codemandadas. Sin embargo, la Sala de suplicación declara la procedencia al entender que no se superaron los umbrales legalmente establecidos para la obligatoria tramitación de un despido colectivo, tanto se tome como referencia el centro de trabajo o la propia empresa. En el primero de los casos, se acredita que en el centro con 12 trabajadores, se despidió a 7 trabajadores y se trasladó a 3, estimando que no existe normativa alguna que permita acumular los traslados a los despidos practicados, a los efectos del cómputo de despidos objetivos; y no pudiéndose computar a estos efectos las bajas voluntarias de otros trabajadores que pasan a otras empresas del grupo, en fecha posterior al despido aquí enjuiciado (hecho octavo). Si se computa la totalidad de la empresa, como ámbito de referencia, con un número total de 47 trabajadores y no pudiendo computarse las extinciones producidas con posterioridad al 31-12-15, tampoco se habrían superado los umbrales numéricos que justificarían la necesidad de acudir al despido colectivo.

2. - Acude el trabajador en casación para la unificación de doctrina, articulando el recurso en cuatro motivos, citando la misma sentencia de contraste en el caso de los dos primeros y una sentencia de contraste distinta para el tercer y cuarto motivos. Los núcleos de contradicción se centran en la determinación de los umbrales del despido colectivo, efectuando de forma conjunta el análisis de los dos primeros motivos, relativos al cómputo a efectos de extinciones producidas de los traslados y las bajas voluntarias; el tercero relativo a la referencia a la empresa y no al centro de trabajo a efectos de fijar el umbral numérico del despido colectivo, y el cuarto para determinar la forma del cómputo del periodo de 90 días y el establecimiento del dies a quo.

1.- Como es obligado, por imperativo del artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , lo primero que debe valorarse en todo recurso de casación para la unificación de doctrina, es si concurre entre la sentencia recurrida y la que se propone como término de comparación el requisito básico de la contradicción.

Al respecto, el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (rcud 2147/2015 ), 30 de marzo de 2017 (rcud 3212/2015 ), 31 de mayo de 2017 (rcud 1280/2015 ) y 5 de julio de 2017 (rcud 2734/2015 )].

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (rcud 614/2015 ), 6 de abril de 2017 (rcud 1869/2016 ) y 4 de mayo de 2017 (rcud 1201/2015 )].

Tal y como se adelantaba en la precedente providencia no concurre la contradicción en ninguno de los motivos planteados.

2. - A) Para los motivos primero y segundo , en los que existe una evidente descomposición artificial, se trata de establecer cuáles son las extinciones computables para determinar los umbrales numéricos del despido colectivo.

   Se cita de contraste la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 11 de noviembre de 2015, (asunto C-422/14 ), en la que se postulaba una decisión prejudicial que tenía por objeto la interpretación del art. 1 de la Directiva 98/59/CE del Consejo, de 20 de julio de 1998 en relación con el artículo 51 del ET , y que concluye con la necesidad de que se tenga presente a efectos del cómputo, la extinción previa solicitada por una trabajadora en el marco de un procedimiento de modificación sustancial de las condiciones de trabajo. Se incluye en el concepto de "despido", ex art. 1.1.a) de la Directiva 98/59/CE , la extinción contractual derivada de una modificación unilateral introducida por el empresario en un elemento esencial del contrato de trabajo por motivos no inherentes a la persona del trabajador.

   2. Esta Sala IV ya ha manifestado que en casos en los que se aporte como contradictoria una sentencia del Tribunal Constitucional, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos o el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el análisis de las identidades deberá efectuarse igualmente con arreglo al apartado 1 del art. 219 LRJS , pero teniendo en cuenta las singularidades de los respectivos procedimientos en que fueron dictadas, no siendo suficiente que se invoque el mismo precepto sino que se hace precisa una más minuciosa coincidencia en el sustrato fáctico del que parte para lograr su protección. Añadiendo que el hecho de que el legislador haya relajado la contradicción no significa que la misma haya desaparecido, pues el contraste de doctrinas se permite siempre que se cumplan los presupuestos del apartado 1 del art. 219 LRJS . ( STS/4ª de 6 julio 2015, rcud. 1758/2013 ; 14 noviembre 2014 (rcud. 1839/2013); 20 enero 2015 (rcud. 740/2014), y 30 de noviembre de 2016 (rcud.1307/15).

   3. La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente al ser diferentes los supuestos de hecho y el alcance de los debates, en particular aquellas situaciones o extinciones a incluir para determinar los umbrales del despido colectivo. Así, en el supuesto de referencia se cuestiona si es posible incluir en el concepto "despido" ex art. 1.1.a) de la Directiva 98/59/CE la extinción previa solicitada por una trabajadora en el marco de un procedimiento de modificación sustancial de las condiciones de trabajo. Cuestión a la que se da una respuesta positiva puesto que la extinción contractual deriva de una modificación unilateral introducida por el empresario en un elemento esencial del contrato de trabajo por motivos no inherentes a la persona del trabajador, adoptada unilateralmente y en perjuicio del trabajador.

   Sin embargo, nada semejante se suscita en la sentencia recurrida, en la que el problema principal se suscita en respecto al ámbito de referencia del despido - la empresa o centro de trabajo -. Asimismo, se plantea si deben computarse los traslados, en particular 3 traslados, y que no se admite puesto los trabajadores permanecen en la empresa. Tampoco se computan las dos bajas voluntarias producidas después del despido. Por ello, si se toma como referencia la empresa, resulta que en un total de 47 trabajadores, se han producido 7 despidos objetivos, lo que comporta que no se llega al umbral de despido colectivo, ex art 51.1 ET ("diez trabajadores en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores"). Y si se toma como referencia el centro de trabajo, que cuenta con 12 trabajadores, lo cierto es que fueron 7 los despedidos, permaneciendo tres en plantilla si bien en otros destinos por lo que tampoco podría encuadrarse en el despido colectivo, en cuanto que ni afectó a la totalidad de la plantilla del centro, ni ésta supera los 20 trabajadores; ya que afectó a 7, tres fueron traslados a otras empresas del grupo, y hay dos bajas voluntarias, que aquí no ha de computarse pues son de fecha posterior al despido aquí enjuiciado.

3. - A) Por lo que se refiere al tercer motivo, en el que se plantea si debe tomarse como referencia el centro de trabajo o la empresa, se cita de contraste, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 13 de mayo de 2015, asunto C-392/13 , en la que se discute y resuelve, en relación con lo que ahora interesa, sobre la interpretación del concepto de "centro de trabajo" que figura en el art. 1 apartado 1 párrafo 1º de la Directiva 98/59 . Dictamina que la normativa española infringe la Directiva europea al utilizar la "empresa" como única unidad de referencia, concluyendo que: "el artículo 1.1, párrafo primero, letra a) de la Directiva 98/59 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que introduce, como única unidad de referencia la empresa y no el centro de trabajo( ...) siendo así que, si se utilizase como unidad de referencia el centro de trabajo, los despidos de que se trata deberían calificarse de despido colectivo (...)".

   2. No puede apreciarse la contradicción, porque lo que manifiestan las sentencias comparadas no es contradictorio descartando la recurrida que se superen los umbrales numéricos tanto si se toma como referencia el centro de trabajo o la empresa. Así, se argumenta que estamos en presencia de un centro de trabajo - el servicio de vigilancia que tenía contratado Ilunión con Renfe en Córdoba referido a "Acompañamiento de trenes AV-LD"- que se extingue y no se podía considerar que hubiera existido un despido colectivo. El centro cuenta con 12 trabajadores, se despidió a 7 empleados y no pueden computarse como despidos los 3 traslados, ni las bajas voluntarias. Tomando como ámbito de referencia la empresa, tampoco concurrían los requisitos del art. 51 ET . La referencial, sin embargo, dictaminaba que el artículo 1.1, párrafo primero, letra a) de la Directiva 98/59 debía interpretarse en el sentido de que se oponía a una normativa nacional que introducía como única unidad de referencia la empresa y no el centro de trabajo, siendo así que, si se utilizase como unidad de referencia el centro de trabajo, los despidos de que se trata deberían calificarse de despido colectivo y en el caso de autos la sala analiza ambos ámbitos, a los efectos de concluir si había existido o no despido colectivo.

4. - A) El cuarto motivo de recurso centra el núcleo de la contradicción en el establecimiento del período de referencia en el que ha de computarse el despido colectivo y la fijación de los dies a quo y ad quem de dicho cómputo.

   Invoca de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de 21 de mayo de 2015, (Rec. 1265/2014 ). Dicha resolución parte de que el periodo de 90 días en el que se han de computar las extinciones producidas se ha de realizar, por regla general, desde la fecha en que se notifique el despido o despidos objetivos cuya regularidad se esté enjuiciando «hacía atrás en el tiempo», no solo por razones de literalidad del ET art.51.1 , sino por motivos de seguridad jurídica y de interpretación sistemática y lógica, de manera que el "dies ad quem" es el día del despido del trabajador, computándose los despidos producidos en los 90 días anteriores; pero esa norma general tiene como excepción el supuesto en que la empresa actúa de manera fraudulenta, en el que también cabe computar las extinciones producidas con posterioridad al despido objetivo cuestionado, como sucede si la proximidad entre el despido objetivo a examen y las extinciones posteriores es grande, lo que permite presuponer la existencia de una unidad de intención, esto es, que el empresario ha decidido simultáneamente extinguir unos y otros contratos espaciando su ejecución en el tiempo con la finalidad de eludir el conjunto de garantías y requisitos que se exigen para los despidos colectivos, concluyendo que no se puede extender simultáneamente el período de noventa días hacia adelante y hacia atrás, convirtiéndolo en otro de 180 porque no hay referencia normativa que lo permita. Finalmente, declara la nulidad del despido de la actora de 10/10/12 por no haber aplicado la empresa el procedimiento colectivo, al apreciar fraude en la actuación empresarial.

   2. No puede apreciarse la contradicción entre las sentencias porque los supuestos fácticos son diferentes sin que exista, por otra parte, doctrina que necesite ser unificada pues ambas partes aplican la misma jurisprudencia ( STS 23/4/2012 y 9/4/2014 ) que señala, que con carácter general el "dies ad quem" es el día del despido del trabajador, computándose los despidos producidos en los 90 días anteriores. Ahora bien, la sentencia de contraste resuelve en aplicación de la excepción de la norma general, que permite en el supuesto en que la empresa actúa de manera fraudulenta, computar las extinciones producidas con posterioridad al despido objetivo cuestionado. En el caso, consta acreditado que en un periodo de dos meses, entre el 3 de octubre de 2012 al 30 de noviembre de 2012, la empresa procedió a extinguir diez relaciones sin que conste la causa de las mismas, por lo que se considera que la empresa actuó fraudulentamente, con la consecuencia de que dichas extinciones han de ser computadas a los efectos de los umbrales numéricos.

   Nada semejante acontece en la recurrida. En el caso de autos la sentencia recurrida consideró que, ya se tome como referencia el centro de trabajo o la empresa, no se superaron los umbrales legalmente establecidos para la obligatoria tramitación de un despido colectivo. Se habían producido siete despidos siendo que el centro contaba con 12 trabajadores; no podían computarse como tales los traslados de otros trabajadores que pasan a otras empresas del grupo, ni las dos bajas voluntarias producidas en fecha posterior al despido aquí enjuiciado. En el caso de tomarse como ámbito de referencia la empresa (47 trabajadores), sostiene que ha de fijarse el "dies ad quem" coincidiendo con la fecha en que se acuerda la extinción por lo que no cabía computar las extinciones producidas con posterioridad al 31-12-15, en particular las dos bajas voluntarias solicitadas el 15/1/2016, ni otras tras adicionales producidas en febrero de 2016, sin que en ningún momento se cuestione un posible actuar fraudulento.

5. - Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, tal y como indica el Ministerio Fiscal en su informe, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia previa, sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto o argumentos jurídicos que desvirtúen el contenido de la misma, ya que se limita a reiterar lo ya expuesto en el escrito de interposición del recurso en relación con la existencia de contradicción, lo que no es suficiente.

De acuerdo con el artículo 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el escrito de interposición del recurso deberá contener una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada en los términos de la letra a) del apartado 2 del artículo 221, evidenciando que concurre la sustancial contradicción de sentencias y argumentando sobre la concurrencia de las identidades del artículo 219. Este requisito lo viene exigiendo la Sala cuarta en numerosas sentencias, entre otras, de 13 de octubre de 2011 (rcud 4019/2010 ), 16 de septiembre de 2013 (rcud 1636/2012 ) y 21 de febrero de 2017 (rcud 3728/2015 ). Según el artículo 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social es causa de inadmisión del recurso el incumplimiento de manera manifiesta e insubsanable de los requisitos procesales para interponer el recurso, siendo criterio doctrinal en tal sentido que el incumplimiento de la exigencia prevista en el art. 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social constituye un defecto insubsanable [( sentencias, entre otras, de 6 de julio y 26 de octubre de 2016 ( rcud 3883/2014 y 1382/2015 )].

El presente recurso no puede ser admitido a trámite por falta de cumplimiento de los requisitos formales, en particular por no efectuarse la relación precisa y circunstanciada de la contradicción, cual requieren los artículos 221-2-a ) y 224-1-a) en relación con el 219, todos ellos de la LRJS . El recurso no ha cubierto las mínimas exigencias requeridas, articulándose de forma más parecido a un recurso de apelación que al extraordinario que estamos conociendo. El escrito de formalización se estructura, para cada uno de los motivos interpuestos, en los siguientes epígrafes: "Núcleo de la contradicción, Infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable. Motivos jurídicos del recurso. Quebranto de doctrina y situación jurídica individualizada del recurrente". Sin embargo, no hay análisis de la contradicción ni se realiza la debida comparación entre hechos, fundamentos y pretensiones, limitándose a analizar la doctrina contenida en las sentencias alegadas.

De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.