STS 1221/2018, 16 de Julio de 2018

La representación procesal de Ares capital, S.A. interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Orden Foral nº 328/2015, de 27 de octubre, del Diputado Foral del Departamento de Transportes, Movilidad y Cohesión del Territorio de la Diputación Foral de Vizcaya, desestimatoria del recurso de alzada presentado frente a la resolución nº 653/2015, de 17 de julio, del Director General de Transportes (expediente 4805/1204/2015), que deniega la solicitud de cincuenta nuevas autorizaciones de transporte para vehículos de arrendamiento con conductor de ámbito nacional que había sido presentada con fecha 8 de julio de 2015.

El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Bilbao dictó sentencia con fecha 14 de diciembre de 2016 (recurso contencioso-administrativo 292/2015 ) en cuya parte dispositiva se acuerda:

FALLO:

Estimando parcialmente el presente recurso contencioso-administrativo formulado por la sociedad Ares frente a la Orden Foral 328/2015, de 27 de octubre, del Diputado Foral del Departamento de Transportes, Movilidad y Cohesión del Territorio, que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la desestimación de su recurso de alzada frente a la resolución del Director General de Transportes de la Diputación Foral de Bizkaia que desestimó su solicitud de cincuenta nuevas autorizaciones de transporte para vehículos de arrendamiento con conductor de ámbito nacional domiciliadas en Bilbao, presentadas el 8 de julio de 2015, declaro que la resolución impugnada es disconforme a derecho y en consecuencia la anulo y ordeno la retroacción de las actuaciones al momento posterior al de la solicitud de la recurrente en que la Administración debió concederle el plazo legalmente establecido para la subsanación o mejora de su solicitud para después, en su caso, resolver sobre ella, conforme al criterio establecido por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en su sentencia número 193/2016 de 13 de mayo . Sin expresa imposición de las costas procesales

Contra dicha sentencia del Juzgado la Diputación Foral de Vizcaya interpuso recurso de apelación que fue desestimado por sentencia Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 26 de abril de 2017 (apelación 139/2017 ).

La sentencia que desestima el recurso de apelación se limita a confirmar la dictada por Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Bilbao; y ésta fundamenta la estimación del recurso reiterando lo razonado en anteriores sentencias del propio Juzgado y de la Sala del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en las que se declara, en síntesis, que, una vez derogados los artículos 49 y 50 de la Ley de Ordenación del Transporte Terrestre 16/1987 (LOTT) por el artículo 21.2 de la Ley 25/2009, de 22 de diciembre ( Ley omnibus), y los artículos 44 y 45.3 de su Reglamento, ya no es posible denegar la solicitud de autorización con base en el artículo 14 de la Orden FOM/36/2008, de 2 de enero, en la medida en que la posibilidad de establecer restricciones al número de autorizaciones prevista en ese artículo 14 de la Orden tenía apoyo legal en los derogados artículos 49 y 50 LOTT.

También alude la fundamentación de la sentencia del Juzgado -reproduciendo lo razonado en sentencias anteriores- a las medidas operadas en el ámbito reglamentario. Así, señala que el Real Decreto 919/2010 introdujo una serie de modificaciones al Reglamento de Ordenación de Transporte Terrestre, dejando, sin embargo, sorpresivamente vigente el artículo 181.2 del que es trasposición y desarrollo la Orden FOM 36/2008, que habilita para denegar licencias en el caso de que exista una desproporción manifiesta entre el número de autorizaciones otorgadas y los potenciales usuarios del servicio.

La sentencia del Juzgado señala que las limitaciones al libre acceso de este tipo de transporte son un "combinado" de las restricciones previstas en el apartado 2 del artículo 181 del Reglamento de Ordenación de Transporte Terrestre y en el suprimido artículo 49 LOTT (y artículos 44 y 45.3 del Reglamento) por lo que, al haber quedado suprimido el título jurídico habilitante (artículo 49 LOTT), la resolución denegatoria impugnada queda privada de sustento.

El Juzgado anula la resolución que denegó las autorizaciones, por considerar contrarias a derecho las razones dadas por la Administración para sustentar tal denegación. Pero la estimación del recurso contencioso-administrativo es sólo en parte, pues no habiéndose acompañado con la solicitud la documentación exigida, no se declara el derecho de la demandante al otorgamiento de las autorizaciones sino que se ordena la retroacción de las actuaciones al momento en que la Administración debió conceder a la solicitante un plazo para la subsanación o mejora de su solicitud, para después, en su caso, resolver sobre ella.

La sentencia de la Sala del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco que desestima el recurso de apelación nada añade a lo razonado en la sentencia del Juzgado y mantiene el pronunciamiento de éste, esto es, la estimación en parte del recurso contencioso-administrativo.

Notificada la sentencia a las partes, preparó recurso de casación contra ella la representación de la Diputación Foral de Vizcaya, siendo admitido a trámite el recurso por auto de la Sección Primera de esta Sala de 24 de octubre de 2017 en el que asimismo se acuerda la remisión de las actuaciones a la Sección Tercera, con arreglo a las normas sobre reparto de asuntos.

En la parte dispositiva del auto de 24 de octubre de 2017 se acuerda, en lo que ahora interesa, lo siguiente:

(...) 2º) Declarar que la norma jurídica que en principio debe ser objeto de interpretación es el artículo 48.2 de la Ley de Ordenación de Transportes Terrestres , y que la cuestión que reviste interés casacional objetivo consiste en dilucidar si las limitaciones que recoge, para la actividad consistente en alquiler de vehículos con conductor, resultan de aplicación conforme al desarrollo reglamentario anterior (ROTT y Orden/FOM/36/2008) o, si bien, su vigencia y aplicación se encuentran supeditadas al desarrollo reglamentario al que remite la Disposición final primera de la Ley 9/2013, de 4 de julio (Real Decreto 1057/2015, 20 de noviembre, y la Orden FOM/2799/2015, 18 de noviembre)

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La representación de la Diputación Foral de Vizcaya formalizó la interposición de su recurso de casación mediante escrito presentado el 10 de noviembre de 2017 en el que solicita que se dicte sentencia en la que, casando y anulando la sentencia recurrida, se declare la conformidad a derecho de la Orden Foral impugnada.

Recibidas las actuaciones en esta Sección Tercera, mediante providencia de 15 de noviembre de 2017 se tuvo por interpuesto el recurso y se acordó dar traslado a las partes recurridas para que pudiesen formular su oposición.

La representación procesal de Ares Capital, S.A. formalizó su oposición mediante escrito presentado el 30 de noviembre de 2017 en el que, tras formular sus alegaciones en contra de lo aducido por la recurrente, termina solicitando que se dicte sentencia confirmando la sentencia recurrida con imposición de las costas a la recurrente.

La representación de la Federación Vasca del Taxi no presentó escrito alguno, por lo que mediante diligencia de ordenación de 11 de enero de 2018 se declaró caducado el trámite correspondiente.

Mediante providencia de 17 de enero de 2018 se acordó no haber lugar a la celebración de vista y quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo; fijándose finalmente al efecto el día 10 de julio de 2018, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

El presente recurso de casación nº 3374/2017 lo interpone la representación de la Diputación Foral de Vizcaya contra la sentencia de la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 26 de abril de 2017 (apelación nº 139/2017 ) que desestima el recurso de apelación interpuesto por la referida Diputación Foral contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Bilbao de 14 de diciembre de 2016 (recurso contencioso-administrativo 292/2015 ).

Como hemos visto en el antecedente primero, la sentencia del Juzgado, luego confirmada en apelación, estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo formulado por la sociedad Ares Capital, S.A. contra la Orden Foral 328/2015, de 27 de octubre, del Diputado Foral del Departamento de Transportes, Movilidad y Cohesión del Territorio, que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la desestimación de su recurso de alzada frente a la resolución del Director General de Transportes de la Diputación Foral de Bizkaia que desestimó su solicitud de cincuenta nuevas autorizaciones de transporte para vehículos de arrendamiento con conductor de ámbito nacional domiciliadas en Bilbao, presentadas el 8 de julio de 2015.

La sentencia del Juzgado anula la resolución que denegó las autorizaciones, por considerar contrarias a derecho las razones dadas por la Administración para sustentar tal denegación. Pero la estimación del recurso contencioso-administrativo es sólo en parte, pues no habiéndose acompañado con la solicitud la documentación exigida, no se reconoce el derecho de la demandante a las autorizaciones solicitadas sino que se ordena la retroacción de las actuaciones al momento en que la Administración debió conceder a la solicitante un plazo para la subsanación o mejora de su solicitud, para después, en su caso, resolver sobre ella.

En el antecedente segundo hemos reseñado, de forma resumida, las razones que expone la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Bilbao para fundamentar la estimación en parte del recurso contencioso-administrativo. Procede entonces que entremos a examinar las cuestiones suscitadas en casación.

Las discrepancias que dan lugar al proceso en el que se dictó la sentencia recurrida, y a otros muchos semejantes, tienen su origen en la modificación de la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres, llevada a cabo por la Ley 25/2009, de 22 de diciembre ( Ley omnibus), cuyo artículo 21.2 suprimió, en lo que ahora interesa, los artículos 49 y 50 de la Ley 16/1987 que contemplaban la posibilidad de establecer determinadas limitaciones y restricciones a las autorizaciones en materia de transporte terrestre, quedando con ello privadas de respaldo legal diferentes normas de rango reglamentario que pormenorizaban tales restricciones. Pero, dado que la Ley 9/2013, de 4 de julio, volvió a modificar la LOTT dando a su artículo 48 una nueva redacción en la que vuelven a contemplarse posibles limitaciones y restricciones a esta clase de autorizaciones, se suscita el debate sobre la incidencia de este último cambio legislativo.

Ahora bien, un adecuado examen de la cuestión relativa a la aplicabilidad de las limitaciones previstas en la redacción del artículo 48 LOTT dada por la Ley 9/2013, de 4 de julio , exige diferenciar según se trate de solicitudes de autorización presentadas antes o después de la entrada en vigor de dicha modificación normativa. Y dentro del segundo grupo -solicitudes presentadas después de entrar en vigor la Ley 9/2013- aun sería necesario diferenciar según que la solicitud se haya presentado antes o después del desarrollo reglamentario que vino dado por Real Decreto 1057/2015, de 21 de noviembre.

A las solicitudes de autorización presentadas antes de la entrada en vigor del artículo 48 LOTT redactado por la Ley 9/2013, de 4 de julio , le son íntegramente aplicables las consideraciones expuestas en diversos pronunciamientos de esta Sala, entre los que cabe citar las sentencias de 27 de enero de 2014 (dos sentencias con esa fecha dictadas en los recursos de casación 5892/2011 y 962/2012 ), 29 de enero de 2014 (cuatro sentencias con esa fecha dictadas en los recursos de casación 527/2013 , 105/2012 , 384/2012 y 2169/2012 ) y 30 de enero de 2014 (dos sentencias dictadas en los recursos de casación 4163/2012 y 110/2012 ). De la fundamentación de la sentencia primeramente citada - sentencia de 27 de enero de 2014 (casación 5892/2011 )- interesa reproducir aquí el siguiente fragmento:

(...) Sexto.- Las consideraciones expuestas en nuestra sentencia de 14 de febrero de 2012 son trasladables al presente supuesto. Las modificaciones que la Ley 25/2009 ( artículo 21) introdujo en la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres , en lo que se refiere al régimen jurídico del servicio de arrendamiento de vehículos con conductor, han de ser interpretadas, según entonces afirmamos, a la luz de que el ejercicio de aquella actividad es libre y que los únicos requisitos subsistentes para desempeñarla son los que deriven de la regulación de la propia Ley 16/1987 sobre el transporte discrecional de viajeros, regulación a la que remite el artículo 134.2 de dicha Ley en su nueva redacción.

Desde esta perspectiva, ninguna norma de rango legal permitía, a partir de la entrada en vigor de la Ley 25/2009, que el número de autorizaciones para prestar el servicio de alquiler de vehículos con conductor pudiera condicionarse cuantitativamente en los términos que disponían tanto el artículo 181.2 del Reglamento de desarrollo de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres (en la versión previa a la incluida en el aprobado por Real Decreto 1211/1990, no modificada por éste) cuanto el artículo 14.1 de la Orden FOM/36/2008. Uno y otro han de considerarse, por lo tanto, derogados desde que entró en vigor la Ley 25/2009, como acertadamente resolvió el tribunal de instancia.

Más en concreto, la limitación cuantitativa al número de autorizaciones no encuentra apoyo en los artículos 3.a ), 5.1 y 15.1 y 2.c) de la Ley 16/1987 .

A) En cuanto al artículo 3.a), porque se limita a sentar un principio (el "establecimiento y mantenimiento de un sistema común de transporte en todo el Estado, mediante la coordinación e interconexión de las redes, servicios o actividades que los integran, y de las actuaciones de los distintos órganos y Administraciones Públicas competentes") en términos tan generales que de suyo resultan inapropiados para resolver el concreto punto objeto de litigio.

B) En lo que respecta al artículo 5 porque la actuación de la Administración del Estado para coordinar sus competencias con las de las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales no puede, lógicamente, traducirse en actos o resoluciones que adopten criterios interpretativos, o normativos, contrarios a las exigencias legales o carentes de la necesaria cobertura. La mera coordinación interadministrativa no puede servir de título para imponer a los operadores económicos en un régimen de libre mercado restricciones que no tengan una expresa cobertura legal.

C) En lo que se refiere a los diversos apartados del artículo 15, el hecho de que la Administración pueda programar o planificar la evolución y desarrollo de los distintos tipos de transportes terrestres, a fin de facilitar el desarrollo equilibrado y armónico del sistema de transportes, tampoco le autoriza de suyo a imponer restricciones cuantitativas para una actividad específica (el alquiler de vehículos con conductor) como las que son objeto de litigio, una vez que la propia Ley 16/1987 considera, en su nueva redacción, que la prestación de aquel servicio empresarial es libre y sólo queda sometida a las pautas aplicables a los transportes discrecionales de viajeros. La Administración recurrente no invoca, a estos efectos, en su apoyo ninguna de las disposiciones legales que regulan el transporte discrecional de viajeros como base habilitante para someter el número de autorizaciones VTC a restricciones cuantitativas.

A ello se añade que, como acertadamente expresa la Sala de instancia, las modificaciones introducidas por la Ley 25/2009 sobre la Ley 16/1987, al suprimir el artículo 49 de esta última, dejaron sin efecto los supuestos de restricción y condicionamiento del acceso al mercado del transporte (y de las actividades auxiliares y complementarias) que en él se establecían previamente. Restricciones y condicionamientos que eran -hasta ese momento- admisibles por razones económicas ligadas, entre otras hipótesis, a los desajustes entre la oferta y la demanda; a la búsqueda de "una situación de mercado equilibrado" para evitar que el aumento de la oferta fuera susceptible de producir aquellos desajustes y disfunciones; y a la voluntad administrativa de implantar un "dimensionamiento idóneo de la capacidad de las empresas" o promover "la mejor utilización de los recursos disponibles".

Por mucho que se pretenda diferenciar de aquellas medidas limitativas (a las que se referirá más en concreto el artículo 50 de la Ley 16/1987 , asimismo suprimido por la Ley 25/2009) las contenidas en la Orden FOM/36/2008, como pretende la Dirección General de Transportes del Ministerio de Fomento en su resolución de coordinación 1/2010, lo cierto es que la finalidad y el sentido de estas últimas es el mismo al que respondían los artículos 49 y 50: ajustar la oferta y la demanda de una determinada clase de transporte armonizando su desarrollo del modo "equilibrado" que la Administración considera más adecuado, a cuyo efecto ésta restringe las autorizaciones VTC de modo que no superen una determinada proporción de los servicios de taxis.

Tal designio, sin embargo, no era alcanzable a la vista de la reforma acometida por la Ley 25/2009 y de hecho el propio legislador ha tenido, años después, que introducir una nueva modificación de la Ley 16/1987 para que la regulación de los transportes terrestres de viajeros vuelva a permitir limitaciones reglamentarias a las autorizaciones para arrendamiento de vehículos con conductor. El renacer de estas limitaciones se vincula, según la nueva Ley 9/2013 (inaplicable ratione temporis a este litigio, como resulta obvio) a las restricciones cuantitativas que, en el ámbito autonómico o local, se puedan establecer para el transporte público de viajeros en vehículos de turismo.

La redacción que la nueva Ley 9/2013, de 4 de julio, ha dado al artículo 48 de la Ley 16/87, de Ordenación de los Transportes Terrestres , legitima por lo tanto, a partir de su entrada en vigor y con las reservas que se desprenden de su contenido, las limitaciones a las que la Ley 25/2009 privó de cobertura normativa y que la Sala de instancia, con acierto, consideró inaplicables a las autorizaciones denegadas por la Comunidad de Madrid en el año 2010

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Por tanto, en la sentencia que acabamos de reseñar, y en las demás que antes hemos citado, se resuelve la cuestión suscitada con relación a solicitudes de autorización presentadas en el período temporal comprendido entre la "liberalización" que produjo la Ley 25/2009 y la previsión sobre posibles limitaciones reintroducida por el nuevo artículo 48.2 LOTT redactado por Ley 9/2013, de 4 de julio .

Pero en ese bloque de sentencias que hemos citado quedaba sin dilucidar qué sucede con las solicitudes de autorización presentadas cuando ya había entrado en vigor la nueva redacción del artículo 48 de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres dada por Ley 9/2013, de 4 de julio, y antes de que se produjese su desarrollo reglamentario, que finalmente vino dado por Real Decreto 1057/2015, de 21 de noviembre. Y este es precisamente el caso que nos ocupa, pues la solicitud que examinamos se presentó el 8 de julio de 2015.

Pues bien, esta cuestión ha sido ya examinada por esta Sala del Tribunal Supremo en un segundo bloque de resoluciones que se inicia con nuestra sentencia de 13 de noviembre de 2017 (recurso de casación 3542/2015 ) , cuya doctrina hemos reiterado luego, entre otras, en sentencias de 13 de noviembre de 2017 (casación 3100/2015 ), 14 de noviembre de 2017 (casación 2923/2015 ), 4 de diciembre de 2017 (casación 2180/2015 ), 18 de diciembre de 2017 (dos sentencias con esa fecha dictadas en los recursos de casación 170/20116 y 885/2016 ), 25 de enero de 2018 (casación 117/2017 ), 29 de enero de 2018 (casación 3920/2015 ), 23 de abril de 2018 (casación 2346/2016 ) y 14 de mayo de 2018 (dos sentencias con esa fecha dictadas en los recursos de casación 2180/2017 y 2341/2017 ). Y estando planteada la controversia en términos sustancialmente coincidentes, a continuación no haremos sino reiterar lo razonado en dichas sentencias.

El artículo 48 de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres , según redacción dada por Ley 9/2013, de 4 de julio, dispone lo siguiente:

Artículo 48.

El otorgamiento de las autorizaciones de transporte público tendrá carácter reglado por lo que sólo podrá denegarse cuando no se cumplan los requisitos exigidos para ello.

No obstante, y de conformidad con las normas comunitarias y demás disposiciones que, en su caso, resulten de aplicación, cuando la oferta de transporte público de viajeros en vehículos de turismo se encuentre sujeta a limitaciones cuantitativas en el ámbito autonómico o local, podrán establecerse limitaciones reglamentarias al otorgamiento tanto de nuevas autorizaciones habilitantes para la realización de transporte interurbano en esa clase de vehículos como de las que habilitan para el arrendamiento de vehículos con conductor.

Por su parte, el contenido del artículo 181.2 del Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres aprobado por Real Decreto 1211/1990, de 28 de septiembre, es el que sigue:

Artículo 181. [...]

2. El correspondiente Ayuntamiento podrá valorar las circunstancias externas concurrentes a la hora de emitir su informe sobre la procedencia del otorgamiento de las autorizaciones solicitadas, debiendo tenerse en cuenta la distinta naturaleza y el carácter diferenciado del arrendamiento con conductor y de los servicios de transporte en vehículos de turismo.

   Cuando el correspondiente Ayuntamiento haya emitido su informe favorable y se cumplan los requisitos a que se refiere el punto anterior, el órgano competente sobre el transporte interurbano otorgará la autorización solicitada, pudiendo únicamente denegarla si existe una desproporción manifiesta entre el número de autorizaciones de esta clase otorgadas en la zona en que esté situado el municipio de que se trate y los potenciales usuarios del mismo en dicha zona, o se incumple alguno de los requisitos exigibles [...]».

   En fin, el artículo 14.1 de la Orden FOM/36/2008 dispone:

   Artículo 14. Otorgamiento de las autorizaciones.

1. El órgano competente podrá denegar la autorización solicitada si existe una desproporción manifiesta entre el número de autorizaciones de esta clase otorgadas en la zona en que esté situado el municipio y los potenciales usuarios del servicio.

   En todo caso, se entenderá que es manifiesta la referida desproporción y que, en consecuencia, procede denegar la autorización, cuando la relación entre el número de autorizaciones de esta clase domiciliadas en la comunidad autónoma de que se trate y el de autorizaciones de transporte discrecional interurbano de viajeros en vehículos de turismo domiciliadas en la misma sea superior a una de aquéllas por cada treinta de éstas.

   No obstante, aun no concurriendo la circunstancia prevista en el párrafo anterior, cuando el órgano competente para el otorgamiento de las autorizaciones entienda que existen desajustes entre la oferta y la demanda de los servicios de arrendamiento de vehículos con conductor en una determinada zona, el órgano competente de la comunidad autónoma podrá elaborar y aprobar un plan o programación de transporte en el que se establezcan limitaciones al otorgamiento de autorizaciones o criterios relativos a la prestación de la actividad, así como de su distribución territorial. Cuando exista dicho plan o programación, la decisión administrativa sobre el otorgamiento de las autorizaciones que hayan de domiciliarse en el territorio afectado tendrá carácter reglado, pudiendo revestir carácter negativo, únicamente, cuando se incumpla alguno de los requisitos previstos en el artículo 5 o cuando así deba resultar de los criterios previstos en el plan [...].

   La controversia suscitada se contrae a determinar si al amparo de la previsión contenida en el artículo 48.2 que acabamos de transcribir cabe considerar subsistentes o renacidas las limitaciones que establecían los artículos 181.2 del Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres (ROTT) aprobado por Real Decreto 1211/1990 y 14.1 de la Orden FOM/36/2008, de 9 de enero (tesis que sostiene la resolución impugnada y mantenida por la Comunidad de Madrid en el curso del proceso), o si, por el contrario, la supresión de los artículos 49 y 50 de la Ley 16/1987, de 30 de julio (LOTT) por la Ley 25/2009, de 22 de diciembre ( Ley omnibus), dejó privadas de todo respaldo y cobertura a aquellas normas reglamentarias, de manera que la previsión contenida en el nuevo artículo 48.2 LOTT, redactado por Ley 9/2013, de 4 de julio , no tiene efectividad hasta que se produzca el desarrollo reglamentario que en ella se anuncia y que finalmente tuvo lugar por Real Decreto 1057/2015, de 21 de noviembre (tesis de la parte demandante).

   Como antes hemos visto -sirva de muestra el fragmento que hemos transcrito de la sentencia de 27 de enero de 2014 (casación 5892/2011 ), luego reproducido en sentencias de 29 de enero de 2014 (casación 105/2012 ), 13 de febrero de 2015 (casación unificación de doctrina 2076/2014 ), 21 de enero de 2016 (casación 134/2014 ) y en otras sentencias que antes hemos citado- esta Sala ha declarado que «(...) ninguna norma de rango legal permitía, a partir de la entrada en vigor de la Ley 25/2009, que el número de autorizaciones para prestar el servicio de alquiler de vehículos con conductor pudiera condicionarse cuantitativamente en los términos que disponían tanto el artículo 181.2 del Reglamento de desarrollo de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres (en la versión previa a la incluida en el aprobado por Real Decreto 1211/1990, no modificada por éste) cuanto el artículo 14.1 de la Orden FOM/36/2008. Uno y otro han de considerarse, por lo tanto, derogados desde que entró en vigor la Ley 25/2009, como acertadamente resolvió el tribunal de instancia».

   Es cierto que esos preceptos reglamentarios en los que dice ampararse la resolución denegatoria impugnada ( artículos 181.2 del Reglamento aprobado por Real Decreto 1211/1990 y 14.1 de la Orden FOM/30/2008, de 9 de enero) no fueron formalmente derogados por la Ley 25/2009, de 22 de diciembre. Y, por otra parte, la disposición final primera de la Ley 9/2013, de 4 de julio , que modifica la Ley 16/1987 de Ordenación de los Transportes Terrestre, declara vigentes el Reglamento de la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres, aprobado por el Real Decreto 1211/1990, de 28 de septiembre, y las disposiciones dictadas para su ejecución , en lo que no se opongan a lo dispuesto en esta ley ni en las disposiciones aprobadas por la Unión Europea que resulten de aplicación en la materia. Conjugando ambos datos, se podría relativizar el alcance de aquella declaración jurisprudencial de que los citados artículos 181.2 del ROTT y 14.1 de la Orden FOM/36/2008, de 9 de enero "han de entenderse derogados" entendiendo que si bien fueron inaplicables durante el periodo que se inició a raíz de la Ley 25/2009 , que los dejó sin respaldo legal, luego volvieron a encontrar ese respaldo con la Ley 9/2013, de 4 de julio, de manera que en tanto no se produjese el desarrollo reglamentario de ésta volverían a ser de aplicación aquellas anteriores disposiciones reglamentarias que no estaban formalmente derogadas. Pero este planteamiento no puede ser asumido.

   Debemos recordar que la disposición final primera de la Ley 9/2013, de 4 de julio , declara vigentes el Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres y las disposiciones dictadas para su ejecución "...en lo que no se opongan a lo dispuesto en esta ley ni en las disposiciones aprobadas por la Unión Europea que resulten de aplicación en la materia".

   Pues bien, no cabe sostener que las limitaciones y restricciones que resultan de los artículos 181.2 del Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres (ROTT) aprobado por Real Decreto 1211/1990 y 14.1 de la Orden FOM/36/2008, de 9 de enero, sean compatibles con lo dispuesto concordadamente en la Ley 9/2013, de 4 de julio, y en la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado.

   Por lo pronto debe destacarse que el artículo 48.2 de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres , según redacción dada por Ley 9/2013, de 4 de julio, no autoriza cualquier clase de limitaciones o restricciones que se establezcan por vía reglamentaria, pues la remisión que hace el precepto legal contiene determinadas reservas y cautelas: de un lado, el establecimiento de limitaciones por vía reglamentaria habrá de hacerse " (...) de conformidad con las normas comunitarias y demás disposiciones que, en su caso, resulten de aplicación ". Además, el posible establecimiento reglamentario de limitaciones no se contempla de forma amplia sino acotada, esto es, "(...) cuando la oferta de transporte público de viajeros en vehículos de turismo se encuentre sujeta a limitaciones cuantitativas en el ámbito autonómico o local ".

   Por otra parte, el artículo 99.4 de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres , redactado también por la Ley 9/2013, establece que "(...) El arrendamiento de vehículos de turismo con conductor constituye una modalidad de transporte de viajeros y su ejercicio estará condicionado a la obtención de la correspondiente autorización, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 42 y 43.1 y lo que reglamentariamente se establezca con carácter específico en relación con dicha modalidad de transporte".

   Ello significa que la posibilidad de establecimiento de limitaciones por vía reglamentaria queda acotada en los preceptos de la propia Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres redactados por Ley 9/2013. Pero además, y en estrecha relación con lo anterior, procede también destacar la incidencia en este ámbito de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado.

   El Preámbulo de esta Ley 20/2013 admite que la sujeción a autorización puede ser instrumento adecuado para garantizar la concurrencia competitiva en determinados ámbitos o sectores, entre otros, el de las actividades desarrolladas por el taxi y el arrendamiento de vehículos con conductor. Pero la propia Ley 20/2013 establece luego en sus artículos 16 , 17 y 18 una serie de pautas y criterios sobre la base de los principios de libre iniciativa económica y de necesidad y proporcionalidad, a fin de impedir que se establezcan restricciones o requisitos que resulten injustificados o desproporcionados. No ignoramos que, por sentencia del Tribunal Constitucional STC 79/2017, de 22 de junio de 2017 , han sido declarados inconstitucionales y nulos algunos de los puntos del citado artículo 18 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre -en concreto, las letras b/, c/ y e/ del apartado segundo-, pero nuestro razonamiento viene referido a aquellos otros apartados del artículo 18 no afectados por la declaración de inconstitucionalidad, además de a lo dispuesto en los artículos 16 y 17 la propia Ley 20/2013 , que también hemos citado.

   Así las cosas, no cabe aceptar que los artículos 181.2 del Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres aprobado por Real Decreto 1211/1990 y 14.1 de la Orden FOM/36/2008, de 9 de enero, hayan renacido y vuelvan a ser de aplicación a raíz de la nueva redacción dada al artículo 48.2 LOTT, redactado por Ley 9/2013, de 4 de julio , pues las limitaciones y restricciones establecidas en tales preceptos reglamentarios no se ajustan a las pautas y criterios que señalan las normas de rango legal a las que acabamos de referirnos, lo que, por lo demás, no debe extrañar habida cuenta que tanto el Real Decreto 1211/1990 como la Orden FOM/36/2008 son anteriores en el tiempo a esas normas legales que deben ser tomadas en consideración para llevar a cabo el desarrollo reglamentario previsto en el artículo 48.2 LOTT redactado por Ley 9/2013 .

   El desarrollo reglamentario previsto en el artículo 48.2 de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres redactado por Ley 9/2013 se produjo finalmente, como sabemos, por Real Decreto 1057/2015, de 21 de noviembre. Pero no procede que entremos a examinar aquí el contenido de sus disposiciones, ni su acomodo a las normas legales antes señaladas, pues es claro que el citado Reglamento no es aplicable ratione temporis al caso que nos ocupa .

La Diputación Foral argumenta que, en todo caso, la falta de un desarrollo reglamentario de la Ley estatal 9/2013 -que no se produjo hasta el Real Decreto 1057/2015- no impide que la disposición autonómica -Orden del Consejero de Transportes de 11 de febrero de 2005, que había quedado desplazada temporalmente por la falta de habilitación normativa-, recobre su vigencia desde el momento en que las limitaciones cuantitativas objeto de delegación han recuperado su habilitación legal por vía de la Ley 9/2013. A su juicio, la Ley ómnibus no podía derogar, ni expresa ni tácitamente, una norma autonómica del País Vasco pues la relación entre el ordenamiento estatal y autónomo no se rige por el principio de jerarquía sino por el de competencia. En definitiva, sostiene que la regulación autonómica en la que se establecen limitaciones cuantitativas a las autorizaciones de arrendamiento de vehículos con conductor, no estaría supeditada al desarrollo reglamentario en el ámbito estatal.

El planteamiento de la recurrente no puede ser acogido; y ello por las razones que ya hemos expuesto en sentencia de esta Sala nº 726/2018, de 3 de mayo de 2018 (recurso de casación 2730/2016 ) , donde dimos respuesta a la cuestión que la propia Diputación Foral de Vizcaya planteaba en los mismos términos.

Decíamos en aquella ocasión, y ahora lo reiteramos, que es cierto que las relaciones entre las normas del ordenamiento jurídico autonómico y el estatal no se rigen por el principio de jerarquía sino por el de competencia, pero precisamente por ello la Comunidad Autónoma tan solo puede dictar tales normas en el uso de las competencias asumidas por el Estatuto de Autonomía o como en este caso en el marco de la delegación de facultades acordada por el Estado, la Ley Orgánica 5/1.987, de 30 de Julio, de delegación de facultades del Estado en las CC.AA en materia de transportes por carretera. Como acertadamente señala la sentencia de instancia:

[...] ni la LPV 2/2.000, de 29 de Junio y el Decreto del Gobierno Vasco 243/2002, ni la Orden del Consejero de Transportes y Obras Públicas de 11 de Febrero de 2.005, pueden ser esgrimidas en este caso como normativa propia y exclusiva del País Vasco cuya aplicabilidad derive del principio de competencia autonómica y cuya aplicabilidad quede extramuros de las vicisitudes experimentadas por la legislación del Estado representada por la LOTT 16/1.987 y su Reglamento aprobado por Real Decreto 1.211/1.990, de 28 de setiembre, sino que la entrada en escena de aquellas disposiciones del País Vasco, y particularmente de la última, solo se ha podido producir bajo el imperio de esa delegación de competencias estatales, en la perspectiva de la soberana remisión que a ellas haya hecho el legislador estatal o el titular de la potestad reglamentaria, - artículo 97 CE -, completamente al margen del esquema legislación básica- legislación de desarrollo, y con asimilación al simple reenvío hacia el contenido de tales normas de desarrollo en el ámbito territorial de las CC.AA. en línea de una potencial encomienda de actuación reglamentaria o ejecutiva limitada y predispuesta por la norma del Estado.

En esa perspectiva debe entenderse el papel de la mencionada Orden del Gobierno Vasco de 2.005, cuya aplicación para el ejercicio de la competencia delegada por el Estado provenía exclusivamente del llamamiento que el artículo 14.1 de la Orden 36/2008, de 9 de Enero, hacia a la C.A de cara a la posibilidad de, "elaborar y aprobar un plan o programación de transporte en que se establezcan limitaciones al otorgamiento de autorizaciones o criterios relativos a la prestación de la actividad, así como de su distribución territorial"

.

Por ello, la aplicación de las limitaciones impuestas por la Orden de 11 de febrero de 2.005 del Consejo de Transportes (BOPV, de 4 de marzo), al igual que sucede con las normas reglamentarias dictadas en su día por el Estado, no revive como consecuencia de la nueva redacción dada al artículo 48.2 LOTT, redactado por Ley 9/2013, de 4 de julio , pues dicha norma, aunque no fue expresamente derogada, se dictó por delegación tomando como base las previsiones contenidas en la normativa estatal que posteriormente ha sido modificada.

Como ya dijimos en la sentencia de esta Sala y Sección 3ª del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2014 (recurso de casación 2169/2012 ): «Lo que está en discusión es precisamente si las normas que dan respaldo al contenido de la resolución impugnada están o no en vigor tras la reforma operada en la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres, lo que ya ha sido examinado en el fundamento anterior. Y derogada dicha base normativa la restricción al número de licencias de arrendamientos de vehículos con conductor es contraria a derecho, aunque siga las instrucciones (no válidas ya) de la Administración delegante».

Las competencias autonómicas en esta materia han de ser ejercidas con sujeción a las normas de la Administración delegante que ostenta la competencia originaria, por lo que, tal y como señala jurisprudencia antes citada, ni las normas reglamentarias estatales en su día dictadas, ni consecuentemente la normativa autonómica dictada por delegación del Estado, puede desconocer que las limitaciones y restricciones que se adopten han de respetar en las normas estatales, en este caso tales limitaciones han de ser compatibles con las previsiones contenidas en la Ley 9/2013, de 4 de julio y su reglamento de desarrollo.

De nuevo hay que dar la razón a la sentencia de instancia cuando sostiene que si la delegación competencial por Ley Orgánica vincula la posibilidad de programación o limitación cuantitativa por las CC.AA a una autorización normativa estatal que reenvíe a ella, tal llamamiento a los criterios de las Comunidades autónomas o los entes locales solo se produce respetando los criterios sentados tras la aprobación de la Ley 9/2013 y conforme a los límites marcados por el artículo 181.3 del ROTT por virtud del Real Decreto 1057/2.015, de 20 de noviembre , que emplea la fórmula combinada de atribuir facultades a las CC.AA en base a las limitaciones que tengan establecidas en la oferta de transporte de viajeros en vehículos de turismo y, en todo caso, fijar el propio ROTT la ratio limitativa ya tradicional («cuando la relación entre el número de las existentes en el territorio de la comunidad autónoma en que pretendan domiciliarse y el de las de transporte público de viajeros en vehículos de turismo domiciliadas en ese mismo territorio sea superior a una de aquéllas por cada treinta de éstas»), que opera como un límite máximo. De modo que, al igual que sucedía con la normativa estatal, no puede considerarse que la Orden de 11 de febrero de 2.005 del Consejo de Transportes de la Comunidad Autónoma Vasca siga siendo aplicable para regular esta materia pues se trata de una regulación anterior en el tiempo a esas normas legales que deben ser tomadas en consideración para llevar a cabo el desarrollo reglamentario previsto en el artículo 48.2 LOTT redactado por Ley 9/2013 y se desconoce si las limitaciones introducidas respetan las previsiones dictadas por el Estado.

Por ello también procede rechazar que la sentencia de instancia haya vulnerado el principio de competencia.

En consecuencia, nuestra respuesta a la cuestión en la que el auto de admisión del recurso de casación apreció la concurrencia de interés casacional (véanse antecedente tercero y fundamento jurídico segundo de esta sentencia) ha de ser la siguiente:

No cabe aceptar que los artículos 181.2 del Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres aprobado por Real Decreto 1211/1990 y 14.1 de la Orden FOM/36/2008, de 9 de enero, hayan renacido y vuelvan a ser de aplicación a raíz de la nueva redacción dada al artículo 48.2 LOTT, redactado por Ley 9/2013, de 4 de julio , pues las limitaciones y restricciones establecidas en tales preceptos reglamentarios no se ajustan a las pautas y criterios establecidos en las normas legales -Ley 9/2013, de 4 de julio, que modifica la Ley 16/1987 de Ordenación de los Transportes Terrestre y en la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado- que deben ser tomadas en consideración para llevar a cabo el desarrollo reglamentario previsto en el artículo 48.2 LOTT redactado por Ley 9/2013 . Este desarrollo reglamentario se produjo finalmente por Real Decreto 1057/2015, de 21 de noviembre, que no es aplicable al caso por ser de fecha posterior a la presentación de la solicitud a la que se refiere la controversia.

De acuerdo con esa interpretación, procede que declaremos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la Diputación Foral de Vizcaya.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 93.4 , 139.1 y 139.4 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , entendemos que no procede la imposición de las costas derivadas del recurso de casación a ninguna de las partes, abonando cada una las causadas a su instancia y las comunes por mitad. Y en cuanto a las costas del proceso de instancia y las del recurso de apelación, hacemos nuestros los pronunciamientos que hicieron al respecto la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Bilbao y la sentencia que resolvió el recurso de apelación.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 93 de la Ley de esta Jurisdicción .