STS 334/2018, 4 de Julio de 2018

El Juzgado Central de Instrucción nº 5 incoó Procedimiento Abreviado con el nº 126 de 2016 contra Mauricio , y, una vez concluso, lo remitió a la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que con fecha 25 de julio de 2017 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"PRIMERO.- El acusado Mauricio , mayor de edad y sin antecedentes penales, gestionaba como titular y usuario, el perfil en la red social Facebook " Mauricio ", cuya URL de conexión era Desde dicha cuenta, de acceso sin restricción alguna, el día 20 de mayo de 2016, comentó que dedicar una calle a Teofilo , era una aberración, publicando una imagen de la cabeza de dicha víctima de la organización terrorista ETA, a la que acompañaba escrito "BUUUUUU", y de la que el acusado sabía las circunstancias en las que aconteció su asesinato, añadiendo que " Teofilo caza mayor". El día 22 de mayo siguiente, en la red social Youtube con la URL publicó un vídeo de duración de seis minutos y cuarenta y cinco segundos bajo el título "No a la calle de Teofilo . Es vergonzoso que se le dedique a este individuo una calle, sólo porque ETA lo haya matado". El acusado dijo lo que sigue: "Bueno yo, yo quería comentar, no, hace ya unos nueve meses, no, pues, los hijos de puta del Partido Popular, no, pues esto vino de, del Partido Popular, no, vino del Ministerio de Interior, no. Dieron una orden a sus pistoleros, no, a los hijos de puta de la Audiencia Nacional, no, para que me vinieran a detener bajo las acusaciones de, de estar haciendo apología del yihadismo, bueno, unas barbaridades acojonantes, todo totalmente falso, pero bueno. El tema es que bueno, eh estos hijos de la grandísima puta, no, eh, me destrozaron pues lo que era, mi modo de vida, no, mi negocio, amenazaron a mis personas cercanas, bueno, me hicieron las de Dios, eso sería un tema para contar otra vez, no. Estos son unos hijos de la grandísima puta, no, esta gente del Partido Popular, eh, de sus pistoleros, toda esta mierda, no. Qué bueno esta gente no recuerdo, eh, el asesinato o al menos no lo hace desde la transición, en la transición sí que parece que mataron a un montón de gente, pero bueno eso hace muchos años y aún estaba Franco vivo aquello fue hace 40 años o así, no, pero bueno el problema es que aún siguen siendo unos hijos de la grandísima puta, no. A mí me toca mogollón los huevos, no, los de en contra del terrorismo, a mí los de ETA me parecen unos hijos de puta, me lo parecían hace años y me lo siguen pareciendo ahora, no. Pero lo que no se puede hacer es andar, es andar, pues yo por lo menos, yo, yo hablo por mí, eh, lo que no puedo hacer es andar solidarizándome pues con, con la gentuza del PP, no, la que mató ETA, porque haber, los de ETA puede que sean unos hijos de puta, pero los del PP no, no se convierten en buenas personas por el hecho de que un tío de ETA le haya metido un tiro en la cabeza, no, eso no es así, claro está que bien, también estoy harto, no, que no todos los peperos puede que sean unos hijos de puta, pero el PP como organización es un, es una piara de cerdos, eso no hay por dónde cogerlo. Pues yo ahora quería, quería era eso, que este vídeo era más que nada, era para protestar, no, el hecho de que, de que el Partido Popular pues le haya puesto una calle a Teofilo en Madrid. A mí me parece ahora totalmente asqueroso, no, pues ese tipo pues era del Partido Popular y me importa un rábano que lo hubiese matado ETA o que no lo hubiese matado ETA, seguía siendo, sigue siendo un pepero de mierda, y es la puta verdad. O sea mm. Que qué diferencia hay, que lo hubiera matado el de ETA, o se hubiera muerto en accidente de moto, a mi es que me la suda, o sea me suda el nabo, era un pepero, o sea, el tipo ese, estaría por ahí pidiendo, pidiendo mi cabeza, mi cabeza y la de muchos más, pues, pues porque sí, porque su partido se lo manda, no, que fue lo que ocurrió cuando a mí me detuvieron no, que se metieron todos encima porque era lo que mandaba su organización que había que había que cortarme los huevos, pues vale tío vale vale, no esperes que me solidarice contigo cuando llegue un tipo de esos y te pegue un tiro en la cabeza, no, lo que hay que tener en cuenta es una cosa, que yo hablo desde mi punto de vista, yo no soy ningún gilipollas, ni ningún iluso, no, en política no existe, no existe el bien, existen los males menores, de vez en cuando pueda que exista el bien, o bueno por desgracia la mayoría de las veces existen los males menores, no, para mí personalmente un mal menor hubiera sido que ETA, se hubiera cargado a todos los peperos del país, se hubiera cargado a todos los peperos del país, pues a mí no me habrían detenido, ni me habrían jodido la vida como me la jodieron, entonces, yo como es lógico, pues... va, no voy a decir que me alegre de que vaya por ahí ETA matando a peperos, porque no sé quién será peor, no sé quién será peor, si ETA o los peperos, pero que vaya a penar, no, no no no. Conste que ya me acuerdo, que me acuerdo perfectamente, probablemente me acuerde siempre, no, de cuando mataron a Teofilo , y sacaron la noticia por la radio o por lo menos de cuando yo me enteré, no .... me acuerdo perfectamente de aquel momento, no voy a contar exactamente las circunstancias en la que fueron, pero sí me acuerdo de aquel momento perfectamente, yo me solidaricé muchísimo con Teofilo , me pareció una cosa totalmente aberrante, ya de hecho pues como probablemente le pasó a muchos otros españoles empecé a odiar a ETA realmente, después del atentado de Hipercor, de todas maneras del atentado de Hipercor era yo, era yo muy niño, era yo muy niño, pero si también me acuerdo de cuando empecé a escuchar lo del atentado de Hipercor por primera vez en la radio de mi abuelo, si me acuerdo de eso también y me acuerdo de lo de Teofilo me pareció una tremenda aberración porque no se trata solamente que fuera sólo de un asesinato, era un atentado contra la democracia el haber asesinado a un concejal, no, y lo seguí pensando durante mucho tiempo, pero después de lo que me pasó el año pasado, le estuve dando vueltas al tema y poco a poco me he ido dando cuenta de que nada, na, na na ... no me voy a solidarizar nunca más con Teofilo , ni con ningún pepero ... Esto que bueno estoy diciendo, no, lo estoy filmando y lo voy a publicar, no, esto va a joder un huevo a gente decente, pero bueno la realidad es la realidad y la realidad es que yo tengo razón y es lo que hay ... y. de todas maneras este ataque no va dirigido, ... no va dirigido contra el PP primariamente, no, evidentemente al PP lo estoy atacando, el PP está casi acabado, al menos va a llevar un buen palo ahora en las elecciones y no creo que valga ni la pena atacarles, de la pena que dan, no, este ataque va dirigido contra la Audiencia Nacional, porque es la Audiencia Nacional la que me quiere meter en la cárcel, no sé qué cojones quiere hacerme ... y quien realmente va a sobrevivir a las elecciones, no, es a la Audiencia Nacional a la que va dirigido esto, a ver que hace ...". Dicho vídeo volvió a colgarlo el acusado en la red social el 25 de mayo siguiente, lamentando las pocas visitas que había tenido y añadiendo que posiblemente hiciera otro del mismo tema, siendo " Teofilo una víctima de ETA en un terreno virgen", figurando seguidamente mensajes alusivos a la Audiencia Nacional a la que días antes había dedicado otros bajo la leyenda "Toreando a la Audiencia Nacional" y "Diatriba a la Audiencia Nacional". El acusado, desde el perfil de Facebook ya reseñado, el día 4 de junio de 2016, publicó un vídeo en el que aparece el emblema de la productora de la organización terrorista DAESH titulado "Jura de lealtad (Baiaa) de decenas de jóvenes para la lucha en las filas del Estado Islámico en la ciudad de Manbij en la comarca de Alepoel". El vídeo muestra el acto de juramento de varios yihadistas al Califato y a su Califa Samuel , observándose imágenes del interior de la mezquita, donde un imán armado recita un sermón de introducción, y posteriormente jóvenes que empuñando rifles Kalasnikov, entran en el interior de la mezquita gritando ¡Alahu Akbar!. Mientras son jaleados por el resto. Posteriormente, un encapuchado les toma juramento de fidelidad al Califa y al Estado Islámico, recita unas frases y los nuevos combatientes las repiten y realizan el símbolo de la unicidad (índice derecho de la mano levantado). En dicha publicación no figura comentario alguno por parte del acusado sin que conste que lo subiera a la red social en la idea de dedicarlo a alguna a la organización terrorista que aparece citada ni a sus miembros por sus actividades de esa naturaleza. En el mes de septiembre siguiente, aparecía cerrado el perfil de Facebok del que Mauricio era su usuario. No consta que el acusado por adicción a bebidas alcohólicas o sustancias estupefacientes, tuviera mermadas sus facultades volitivas en medida alguna que le impidieran conocer el alcance de su comportamiento".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS:

"Que debemos condenar y condenamos al acusado Mauricio , como autor criminalmente responsable de un delito de enaltecimiento del terrorismo y de humillación a las víctimas del terrorismo, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años y un día de prisión, inhabilitación absoluta por ocho años e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a la pena de multa de quince meses a razón de tres euros diarios con responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas y al pago de las costas procesales. Se ordena al prestador del servicio la retirada de los contenidos tachados de ilícitos, al motor de búsqueda que suprima el enlace y al proveedor del servicio que impida el acceso al contenido ilícito. El tiempo de privación de libertad por esta causa se computará para el cumplimiento de la pena de prisión. Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que deberá ser anunciado en el plazo de cinco días, a contar desde la última notificación".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por la representación del acusado D. Mauricio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Mauricio , lo basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:

Motivo único.- Al amparo del art. 849.2º por infracción de ley, cuando haya existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó la inadmisión de su único motivo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para vista y fallo para el día 21 de junio de 2018, con la asistencia del Letrado recurrente D. David Anchuelo Rodríguez en defensa del acusado Mauricio que informó sobre los motivos y con la también presencia del Ministerio Fiscal, que se ratificó en su informe, prolongándose las deliberaciones hasta el día de la fecha.

Es objeto del presente recurso de casación la sentencia nº 22/2017 dictada por la Audiencia Nacional de fecha 25 de Julio de 2017 por la que se condena al ahora recurrente Mauricio como autor criminalmente responsable de un delito de enaltecimiento del terrorismo y de humillación a las víctimas del terrorismo, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años y un día de prisión, inhabilitación absoluta por ocho años e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a la pena de multa de quince meses a razón de tres euros diarios con responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas y al pago de las costas procesales. Se ordena al prestador del servicio la retirada de los contenidos tachados de ilícitos, al motor de búsqueda que suprima el enlace y al proveedor del servicio que impida el acceso al contenido ilícito.

Contra la citada sentencia se interpone recurso de casación con un único motivo que pasamos a analizar.

Se alega como motivo único al amparo del art. 849. 2º por infracción de ley por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Pues bien, declara la sentencia en los hechos probados que:

"El acusado Mauricio , mayor de edad y sin antecedentes penales, gestionaba como titular y usuario, el perfil en la red social Facebook " Mauricio ", cuya URL de conexión era

https:// DIRECCION000 .

Desde dicha cuenta, de acceso sin restricción alguna, el día 20 de mayo de 2016, comentó que dedicar una calle a Teofilo , era una aberración, publicando una imagen de la cabeza de dicha víctima de la organización terrorista ETA, a la que acompañaba escrito "BUUUUUU", y de la que el acusado sabía las circunstancias en las que aconteció su asesinato, añadiendo que " Teofilo caza mayor".

El día 22 de mayo siguiente, en la red social Youtube con la URL https://youtube.be/EKUgtsWycls, publicó un vídeo de duración de seis minutos y cuarenta y cinco segundos bajo el título "No a la calle de Teofilo . Es vergonzoso que se le dedique a este individuo una calle, sólo porque ETA lo haya matado".

El acusado dijo lo que sigue:

"Bueno yo, yo quería comentar, no, hace ya unos nueve meses, no, pues, los hijos de puta del Partido Popular, no, pues esto vino de, del Partido Popular, no, vino del Ministerio de Interior, no. Dieron una orden a sus pistoleros, no, a los hijos de puta de la Audiencia Nacional, no, para que me vinieran a detener bajo las acusaciones de, de estar haciendo apología del yihadismo, bueno, unas barbaridades acojonantes, todo totalmente falso, pero bueno. El tema es que bueno, eh estos hijos de la grandísima puta, no, eh, me destrozaron pues lo que era, mi modo de vida, no, mi negocio, amenazaron a mis personas cercanas, bueno, me hicieron las de Dios, eso sería un tema para contar otra vez, no. Estos son unos hijos de la grandísima puta, no, esta gente del Partido Popular, eh, de sus pistoleros, toda esta mierda, no. Qué bueno esta gente no recuerdo, eh, el asesinato o al menos no lo hace desde la transición, en la transición sí que parece que mataron a un montón de gente, pero bueno eso hace muchos años y aún estaba Franco vivo aquello fue hace 40 años o así, no, pero bueno el problema es que aún siguen siendo unos hijos de la grandísima puta, no. A mí me toca mogollón los huevos, no, los de en contra del terrorismo, a mí los de ETA me parecen unos hijos de puta, me lo parecían hace años y me lo siguen pareciendo ahora, no. Pero lo que no se puede hacer es andar, es andar, pues yo por lo menos, yo, yo hablo por mí, eh, lo que no puedo hacer es andar solidarizándome pues con, con la gentuza del PP, no, la que mato ETA, porque haber, los de ETA puede que sean unos hijos de puta, pero los del PP no, no se convierten en buenas personas por el hecho de que un tío de ETA le haya metido un tiro en la cabeza, no, eso no es así, claro está que bien, también estoy harto, no, que no todos los peperos puede que sean unos hijos de puta, pero el PP como organización es un, es una piara de cerdos, eso no hay por dónde cogerlo. Pues yo ahora quería, quería era eso, que este vídeo era más que nada, era para protestar, no, el hecho de que, de que el Partido Popular pues le haya puesto una calle a Teofilo en Madrid. A mí me parece ahora totalmente asqueroso, no, pues ese tipo pues era del Partido Popular y me importa un rábano que lo hubiese matado ETA o que no lo hubiese matado ETA, seguía siendo, sigue siendo un pepero de mierda, y es la puta verdad. O sea mm. Que qué diferencia hay, que lo hubiera matado el de ETA, o se hubiera muerto en accidente de moto, a mi es que me la suda, o sea me suda el nabo, era un pepero, o sea, el tipo ese, estaría por ahí pidiendo, pidiendo mi cabeza, mi cabeza y la de muchos más, pues, pues porque sí, porque su partido se lo manda, no, que fue lo que ocurrió cuando a mí me detuvieron no, que se metieron todos encima porque era lo que mandaba su organización que había que había que cortarme los huevos, pues vale tío vale vale, no esperes que me solidarice contigo cuando llegue un tipo de esos y te pegue un tiro en la cabeza, no, lo que hay que tener en cuenta es una cosa, que yo hablo desde mi punto de vista, yo no soy ningún gilipollas, ni ningún iluso, no, en política no existe, no existe el bien, existen los males menores, de vez en cuando pueda que exista el bien, o bueno por desgracia la mayoría de las veces existen los males menores, no, para mí personalmente un mal menor hubiera sido que ETA, se hubiera cargado a todos los peperos del país, se hubiera cargado a todos los peperos del país, pues a mí no me habrían detenido, ni me habrían jodido la vida como me la jodieron, entonces, yo como es lógico, pues... va, no voy a decir que me alegre de que vaya por ahí ETA matando a peperos, porque no sé quién será peor, no sé quién será peor, si ETA o los peperos, pero que vaya a penar, no, no no no. Conste que ya me acuerdo, que me acuerdo perfectamente, probablemente me acuerde siempre, no, de cuando mataron a Teofilo , y sacaron la noticia por la radio o por lo menos de cuando yo me enteré, no.. me acuerdo perfectamente de aquel momento, no voy a contar exactamente las circunstancias en la que fueron, pero sí me acuerdo de aquel momento perfectamente, yo me solidaricé muchísimo con Teofilo , me pareció una cosa totalmente aberrante, ya de hecho pues como probablemente le pasó a muchos otros españoles empecé a odiar a ETA realmente, después del atentado de Hipercor, de todas maneras del atentado de Hipercor era yo, era yo muy niño, era yo muy niño, pero si también me acuerdo de cuando empecé a escuchar lo del atentado de Hipercor por primera vez en la radio de mi abuelo, si me acuerdo de eso también y me acuerdo de lo de Teofilo , me pareció una tremenda aberración porque no se trata solamente que fuera sólo de un asesinato, era un atentado contra la democracia el haber asesinado a un concejal, no, y lo seguí pensando durante mucho tiempo, pero después de lo que me pasó el año pasado, le estuve dando vueltas al tema y poco a poco me he ido dando cuenta de que nada, na, na na... no me voy a solidarizar nunca más con Teofilo , ni con ningún pepero... Esto que bueno estoy diciendo, no, lo estoy filmando y lo voy a publicar, no, esto va a joder un huevo a gente decente, pero bueno la realidad es la realidad y la realidad es que yo tengo razón y es lo que hay... y. de todas maneras este ataque no va dirigido,... no va dirigido contra el PP primariamente, no, evidentemente al PP lo estoy atacando, el PP está casi acabado, al menos va a llevar un buen palo ahora en las elecciones y no creo que valga ni la pena atacarles, de la pena que dan, no, este ataque va dirigido contra la Audiencia Nacional, porque es la Audiencia Nacional la que me quiere meter en la cárcel, no sé qué cojones quiere hacerme... y quien realmente va a sobrevivir a las elecciones, no, es a la Audiencia Nacional a la que va dirigido esto, a ver que hace...".

Dicho vídeo volvió a colgarlo el acusado en la red social el 25 de mayo siguiente, lamentando las pocas visitas que había tenido y añadiendo que posiblemente hiciera otro del mismo tema, siendo " Teofilo una víctima de ETA en un terreno virgen", figurando seguidamente mensajes alusivos a la Audiencia Nacional a la que días antes había dedicado otros bajo la leyenda "Toreando a la Audiencia Nacional" y "Diatriba a la Audiencia Nacional".

El acusado, desde el perfil de Facebook ya reseñado, el día 4 de junio de 2016, publicó un vídeo en el que aparece el emblema de la productora de la organización terrorista DAESH titulado "Jura de lealtad (Baiaa) de decenas de jóvenes para la lucha en las filas del Estado Islámico en la ciudad de Manbij en la comarca de Alepoel".

El video muestra el acto de juramento de varios yihadistas al Califato y a su Califa Samuel , observándose imágenes del interior de la mezquita, donde un imán armado recita un sermón de introducción, y posteriormente jóvenes que empuñando rifles Kalasnikov, entran en el interior de la mezquita gritando ¡Alahu Akbar! Mientras son jaleados por el resto. Posteriormente, un encapuchado les toma juramento de fidelidad al Califa y al Estado Islámico, recita unas frases y los nuevos combatientes las repiten y realizan el símbolo de la unicidad (índice derecho de la mano levantado).

En dicha publicación no figura comentario alguno por parte del acusado sin que conste que lo subiera a la red social en la idea de dedicarlo a alguna a la organización terrorista que aparece citada ni a sus miembros por sus actividades de esa naturaleza.

En el mes de septiembre siguiente, aparecía cerrado el perfil de Facebok del que Mauricio era su usuario.

No consta que el acusado por adicción a bebidas alcohólicas o sustancias estupefacientes, tuviera mermadas sus facultades volitivas en medida alguna que le impidieran conocer el alcance de su comportamiento".

Como consecuencia de la prueba practicada y del relato de los Hechos Declarados Probados se recoge que son legalmente constitutivos de un delito de enaltecimiento del terrorismo y de humillación a las víctimas del terrorismo, previsto y sancionado en el artículo 578.1 y 2, del Código Penal , del que es autor el acusado Mauricio por su participación personal y directa en los mismos.

En el recurso se hace mención a que:

1. - La sentencia no expresa de manera clara y determinante cuales son los hechos que se declaran probados para poder incriminar a mi mandante por el delito de enaltecimiento del terrorismo y humillación a las víctimas del terrorismo, lo que sería otro motivo ( art. 851.1 LECRIM ), pero no el basado en el presente recurso en el art. 849.2 LECRIM en base al que se sostiene el recurso.

2. - Refiere que no hay prueba de cargo para condenar al recurrente y que no existe reflejado en la sentencia, lo que tampoco se refiere al motivo basado en el art. 849.2 LECRIM .

3. - Se alega que las expresiones proferidas entran dentro de la libertad de expresión.

4. - Que no se han cumplido los requisitos exigidos por la Jurisprudencia para la admisión del delito del art. 578 CP .

5. - Manifiesta que hace uso del derecho constitucional de libertad de expresión indicando en el muro de su cuenta de Facebook una serie de expresiones que derivan única y exclusivamente del profundo rencor que tiene frente a un partido político.

Pues bien, debe reflejarse, en primer lugar, lo absolutamente desacertado y rechazable del discurso expuesto por el recurrente, y que llevaría a que fueran las empresas que facilitan estas publicaciones las que realizaran un exhaustivo control para evitar el uso de internet para causar comentarios ofensivos y faltas de respeto a personas e instituciones, con el corte de difusión de lo que se excede del objetivo real de internet como mecanismo de comunicación, pero no como mecanismo de faltar el respeto. Pero, trasladando estas situaciones al terreno del derecho penal, nos encontramos con una expresión que debemos reconducirla a los denominados "problemas fronterizos" en las expresiones proferidas por internet, en redes sociales o en blogs en internet, ya que las declaradas probadas en este caso tienen serios problemas en torno a la tipicidad, ya que en la doble vía tipificadora del art. 578 CP nos encontraríamos, en su caso, en la de "humillación de las víctimas del terrorismo", ya que no existe un riesgo o una potencialidad respecto al enaltecimiento de terrorismo en este caso.

Pero sobre todo hay que significar que el discurso que aquí se trata es altamente contradictorio , por cuanto el eje nuclear es por la queja por dedicar una calle a un político asesinado salvajemente por la banda terrorista ETA y que conmovió al país y lo sigue conmoviendo ante el execrable acto cometido en su momento y que pervive en las mentes de todos los ciudadanos, además de menciones que lleva a cabo en sus expresiones a personas pertenecientes a un partido político. Pero en su discurso general muestra su repulsa a las actuaciones llevadas a cabo por la banda terrorista ETA, e incluso en el juicio mostró su arrepentimiento a algunas expresiones que habría proferido, incluso admitiendo su culpa. Pero deben analizarse las expresiones en el contexto general de lo publicado, y debe entenderse que es absolutamente desacertado referirse a una persona asesinada por la banda terrorista ETA en los términos en que lo hace, pero la queja sustancial se refiere a su oposición ideológica a que se le dedique una calle, pero, por otro lado, rechazando abiertamente en su discurso las actuaciones llevadas a cabo por ETA en un contorno de mensaje contradictorio como el que expone con expresiones contra la citada organización terrorista.

De suyo refleja que "me acuerdo de aquel momento perfectamente, yo me solidaricé muchísimo con Teofilo , me pareció una cosa totalmente aberrante, ya de hecho pues como probablemente le pasó a muchos otros españoles empecé a odiar a ETA realmente". Por ello, en su discurso central no puede derivarse al art. 578 CP por la vía de la humillación, ya que se trata de una queja por la dedicatoria de una calle, y sus expresiones de repulsa por entender que se le ha hecho daño por un partido político aunque sin referir en qué ha consistido este daño.

Estas circunstancias no pueden llevar consigo la aplicación del art. 578 CP , no sin admitir lo absolutamente desacertado de algunas expresiones que podrían dejar abierta la vía civil en estos casos, pero que el principio de intervención mínima del derecho penal y problemas de tipicidad del art. 578 CP son obstáculos insalvables para poder incardinar los hechos en el precepto en el que se sustenta la condena del Tribunal de instancia que ha hecho un esfuerzo ponderado para explicar la prueba practicada y lo rechazable de algunas de las expresiones que constan. Por ello, es preciso efectuar en estos casos una valoración conjunta del mensaje publicado en redes sociales o blogs para entender cuál es la intención de la difusión y valorar si existe contradicción en lo publicado y trasfondo real del mensaje, cuya persecución puede derivarse al orden civil en su caso.

Esta Sala del Tribunal Supremo ha reflejado una reiterada doctrina sobre el objeto del recurso, y así podemos citar:

1. - Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 95/2018 de 26 Feb. 2018, Rec. 979/2017 .

   "En la sentencia de esta Sala 4/2017, de 18 de enero -que también se cita en la ahora recurrida, si bien con una función teleológica diferente a la que ahora le asignamos-, se argumenta que no todo exceso verbal, ni todo mensaje que desborde la protección constitucional, pueden considerarse incluidos en la porción de injusto abarcada por el art. 578 del CP . Nuestro sistema jurídico ofrece otras formas de reparación de los excesos verbales que no pasa necesariamente por la incriminación penal. El significado de principios como el carácter fragmentario del derecho penal o su consideración como ultima ratio, avalan la necesidad de reservar la sanción penal para las acciones más graves. No todo mensaje inaceptable o que ocasiona el normal rechazo de la inmensa mayoría de la ciudadanía ha de ser tratado como delictivo por el hecho de no hallar cobertura bajo la libertad de expresión. Entre el odio que incita a la comisión de delitos, el odio que siembra la semilla del enfrentamiento y que erosiona los valores esenciales de la convivencia y el odio que se identifica con la animadversión o el resentimiento, existen matices que no pueden ser orillados por el juez penal con el argumento de que todo lo que no es acogible en la libertad de expresión resulta intolerable y, por ello, necesariamente delictivo.

   Y se añade en la misma sentencia que tampoco ayuda a la labor exegética la extendida invocación de los nocivos efectos del discurso del odio como razón justificadora de su punición. De nuevo hemos de apartarnos de la tentación de construir el juicio de tipicidad trazando una convencional y artificiosa línea entre el discurso del odio y la ética del discurso. El derecho penal no puede prohibir el odio, no puede castigar al ciudadano que odia. Por si fuera poco, el vocablo discurso, incluso en su simple acepción gramatical, evoca un acto racional de comunicación cuya punición no debería hacerse depender del sentimiento que anima quien lo pronuncia.

   Partiendo de los parámetros jurisprudenciales que se acaban de consignar, no es difícil concluir que, a tenor de las circunstancias que se dan en el caso que se examina, se está ante un supuesto fáctico que queda fuera del perímetro punitivo que delimita el tipo penal del art. 578 ....

   Al examinar los tuits que ahora se enjuician destaca, en primer lugar, que no contienen ningún comentario ácido contra la víctima del atentado ni expresan frases o comentarios hirientes, lacerantes o ultrajantes contra su persona o cualquier aspecto concreto de su vida pública o privada. Simplemente es objeto de mofa o de sarcasmo la forma en que se produjo el atentado".

2. - Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 846/2015 de 30 Dic. 2015, Rec. 1193/2015 .

   El art. 578 CP sanciona dos conductas diferenciables aunque con un denominador común: su referencia al terrorismo. Por un lado, el enaltecimiento o justificación del terrorismo o sus autores; por otro, la emisión de manifestaciones o la realización de actos en desprecio, descrédito o humillación de las víctimas de delitos terroristas. Esta segunda figura cuenta con perfiles propios, definidos y distintos de la anterior.

   La amalgama de conductas que yuxtapone el primer párrafo del art. 578 CP no ensombrece su diversidad. La citada Exposición de Motivos permite vislumbrar el interés del Legislador por extender el radio de acción hacia dos esferas de protección diferentes, que bien hubieran podido merecer preceptos individualizados o, cuando menos, incisos separados. Algún sector doctrinal ha criticado esta mescolanza que entrelaza una conducta de connotaciones prioritariamente públicas, como es el enaltecimiento y/o justificación del terrorismo, con otra de contornos mucho más sutiles e íntimos, como es el menosprecio o humillación de las víctimas.

   Para la STS 656/2007, de 17 de julio el primer inciso del art. 578 CP recoge una apología propiamente dicha, definida como enaltecimiento o justificación de los delitos de terrorismo o de quienes hayan participado en su ejecución. Se apunta que el precepto obedece corresponde a una concreta ratio legis : reforzar la tutela en los delitos de terrorismo, sancionando conductas que no son terroristas per se pero que las favorecen.

   La misma STS 656/2007 precisa que el supuesto del segundo inciso es muy diferente: actos que entrañen «descrédito» (esto es, disminución o pérdida de la reputación de las personas), «menosprecio» (equivalente a poco aprecio, poca estimación, desprecio o desdén) o «humillación» (herir el amor propio o dignidad de alguien, pasar por una situación en la que la dignidad de la persona sufra algún menoscabo) en las víctimas de acciones terroristas o en sus familiares, fórmulas a través de las cuales se persiguen conductas especialmente perversas como es la injuria o humillación a las víctimas, incrementando el padecimiento moral de ellas o de sus familiares y ahondando en la herida que abrió el atentado terrorista.

   Como destaca la Exposición de Motivos este tipo de acciones levantan "perplejidad e indignación" en la sociedad. Está justificada su incorporación al ámbito de lo penalmente reprochable.

   El castigo del enaltecimiento del terrorismo persigue la justa interdicción de lo que tanto el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (v.gr. SSTEDH de 8 de Julio de 1999, Sürek vs. Turquía , y de 4 de Diciembre de 2003, Müslüm vs. Turquía), como nuestro Tribunal Constitucional ( STC 235/2007, de 7 de Noviembre ) y esta misma Sala (STS 812/2011, de 21 de julio ) vienen denominando en sintonía con una arraigada tendencia de política criminal «discurso del odio»: alabanza o justificación de acciones terroristas. Comportamientos de ese tenor no merecen la cobertura de derechos fundamentales como la libertad de expresión ( art. 20 CE ) o la libertad ideológica ( art. 16 CE ), pues el terrorismo constituye la más grave vulneración de los derechos humanos de la comunidad que lo sufre; su discurso se basa "en el exterminio del distinto, en la intolerancia más absoluta, en la pérdida del pluralismo político y, en definitiva, en generar un terror colectivo que sea el medio con el que conseguir esas finalidades" ( STS 224/2010, de 3 de marzo ). Como destaca la STS 676/2009, de 5 de junio no se trata de criminalizar opiniones discrepantes sino de combatir actuaciones dirigidas a la promoción pública de quienes ocasionan un grave quebranto en el régimen de libertades y daño en la paz de la comunidad con sus actos criminales, atentando contra el sistema democrático establecido.

   La humillación o desprecio a las víctimas, por su parte, afecta directamente, a su honor y, en definitiva, a su dignidad ( arts. 18.1 y 10 CE ), perpetuando su victimización que es como actualizada o renovada a través de esa conducta. Tampoco la libertad ideológica o de expresión, pueden ofrecer cobijo a la exteriorización de expresiones que encierran un injustificable desprecio hacia las víctimas del terrorismo, hasta conllevar su humillación. No es superfluo que estas libertades sean enunciadas en el propio texto constitucional con referencia a sus límites. Así, el amplio espacio del que se dota a la libertad ideológica no tiene "más limitación, en sus manifestaciones, que la necesaria para el mantenimiento del orden público protegido por la Ley" ( art. 16.1 CE ); mientras que la libertad de expresión encuentra su frontera "en el respeto a los derechos reconocidos en este Título, en los preceptos de las Leyes que lo desarrollan y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia" ( art. 20.4 CE ). Como dirá la STS 539/2008, de 23 de septiembre , determinadas restricciones a la libertad de expresión pueden ser no sólo legítimas, sino hasta necesarias ante conductas que pueden incitar a la violencia o, como sucede en la humillación a las víctimas, provocar un especial impacto sobre quien las sufre en un contexto terrorista.

   El delito de enaltecimiento del terrorismo exige publicidad ("... por cualquier medio de expresión pública o difusión ...."). No así el tipo de humillación a las víctimas de aquél (".... o la realización de actos que entrañen descredito, menosprecio o humillación de las víctimas ..."). Esta segunda figura reviste una naturaleza más privada: afecta directamente al honor de las víctimas de acciones terroristas por el hecho de serlo; aunque también sin duda golpea sentimientos de solidaridad de la comunidad que en todo delito de terrorismo percibe un ataque a la convivencia pacífica construida entre todos. Supone una lesión a su dignidad humana, violada con el menosprecio que emana del comportamiento querido, directa o indirectamente, por el sujeto activo. Con esa configuración la ofensa privada, aislada a una sola persona, puede dar lugar al delito que aquí se tipifica, sin perjuicio de que también pueda observarse su concurrencia en el caso de una pluralidad de afectados y de que sociológica y criminológicamente la afectación tiende a trascender la esfera individual repercutiendo en sentimientos y valores colectivos lo que otorga a la infracción la morfología de delito público a diferenciación del delito de injurias con el que guarda algún parentesco (las palabras "menosprecio" o "descrédito" traen a la memoria el art. 457 CP 1973 con su clásica definición de injurias).

   Como subraya la STS 224/2010, de 3 de marzo , con cita de la STS 585/2007, de 20 de junio , un análisis particularmente riguroso, de las concretas circunstancias en las que el acto humillante, hostil o vejatorio se produce, las frases y/o acciones en que se materializa, y su ocasión y escenario a fin de una ponderación equilibrada. Lo señala la STS 812/2011, de 21 de julio , por remisión a la STS 31/2011, de 2 de febrero : en esta clase de delitos es importante no sólo el tenor literal de las palabras pronunciadas, sino también el sentido o la intención con que hayan sido utilizadas, su contexto la circunstancias concomitantes pues es evidente que el lenguaje admite ordinariamente interpretaciones diversas y, a los efectos de establecer la responsabilidad por un delito de esta naturaleza, es preciso determinar con claridad en cuál de los posibles significados ha sido utilizado en cada concreta ocasión".

3. - Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 752/2012 de 3 Oct. 2012, Rec. 509/2012 .

   "No es ésta la única ocasión en la que el Legislador se ha encontrado ante la dificultad de ubicar una conducta cuyo marco de protección afecta a diferentes ámbitos, que exceden del estricto campo del honor. Así sucedía, por ejemplo, a propósito del desaparecido delito de desacato, que desde 1850 tradicionalmente había estado tipificado en el Código Penal (no así en el actual CP de 1995), y respecto del cual esta Sala había destacado el dolo específico del elemento subjetivo del injusto, consistente en la intención de vilipendiar, agraviar o lesionar el honor de la persona escogida, manteniendo una relación directa con el «animus iniuriandi» de los delitos de injurias y calumnias, viniendo a ser «una manifestación cualificada de aquellas infracciones en la que ese elemento subjetivo del injusto se completa, a la vez, con el deseo de atacar al principio de autoridad» , intención «perteneciente a la más estricta intimidad del sujeto activo» , por lo que «normalmente ha de deducirse, por lógicos criterios humanos, de los actos y hechos externos configuradores del propósito de ofender» ( STS de 14 de febrero de 1991, rec. 2241/1988 ).

   Igual sucede, en el caso del actual Código Penal de 1995, con las injurias graves vertidas contra las Cortes Generales o Asambleas Legislativas autonómicas, cuando se encuentren reunidas en sesión, o bien contra alguna de sus Comisiones en los actos públicos en que las representen ( art. 496 CP ). También en los delitos contra el honor que afecten a la Corona, particularmente previstos en los arts. 490.3 y 491.1 CP . En todos ellos nos encontramos ante un ataque al honor merecedor de una protección singularmente reforzada, al verse atacados no sólo los concretos sujetos pasivos afectados a título particular, sino muy especialmente la figura de las Instituciones que representan.

   Precisamente analizando un supuesto de injurias al Rey, resaltaba la STS núm. 1284/2005, de 31 de octubre , siguiendo para ello la doctrina marcada por el Tribunal Constitucional en su STC núm. 39/2005, de 28 de febrero , que, si bien la legislación penal otorga una amplia protección a la buena fama y al honor de las personas y a la dignidad de las instituciones mediante la tipificación de los delitos de injuria y calumnia, el reconocimiento constitucional de las libertades de expresión y de información ha modificado profundamente la forma de afrontar el enjuiciamiento de los delitos contra el honor en aquellos supuestos en los que la conducta a considerar haya sido realizada en ejercicio de dichas libertades, pues la dimensión constitucional del conflicto hace insuficiente el criterio subjetivo del «animus iniuriandi» tradicionalmente utilizado por la jurisprudencia penal para el enjuiciamiento de este tipo de delitos que ahora, con arreglo a la doctrina de este Tribunal, no basta por sí solo para fundar una condena penal por un delito de injurias ( SSTC núm. 104/1986 de 17 de julio ; 107/1988, de 25 de junio ; 105/1990, de 6 de junio ; 320/1994, de 28 de diciembre ; 42/1995, de 18 de marzo ; 19/1996 de 12 de febrero ; 232/1998, de 30 de diciembre ; 297/2000, de 11 de diciembre ; y de 15 de enero de 2001 ).

   Ello entraña la necesidad de que el enjuiciamiento se traslade a un plano distinto, en el que el Juez penal debe examinar, en aquellos casos en los que pueda estar en juego el ejercicio legítimo de las libertades de los apartados a ) o d) del art. 20.1 CE , si los hechos exceden los márgenes del ejercicio de los derechos fundamentales que en ellos se protegen, ya que, de llegar a esa conclusión, la acción penal no podría prosperar, puesto que las libertades del art. 20.1 a ) y d) CE operarían como causas excluyentes de la antijuridicidad de esa conducta ( STC núm. 104/1986, de 13 de agosto , reiterada en las SSTC núm. 105/1990, de 6 de junio ; 85/1992, de 8 de junio ; 136/1994, de 9 de mayo ; 297/1994, de 14 de noviembre ; 320/1994, de 28 de diciembre ; 42/1995, de 18 de marzo ; 19/1996, de 12 de febrero ; ó 232/1998, de 30 de diciembre ). Es obvio que los hechos probados no pueden ser a un mismo tiempo valorados como actos de ejercicio de un derecho fundamental y como conductas constitutivas de un delito ( SSTC 2/2001, de 15 de enero ; 185/2003, de 27 de octubre ).

   En el caso de la humillación y menosprecio a las víctimas del terrorismo, el desvalor de la acción que sanciona el art. 578 CP tampoco quedaría totalmente protegido mediante la sola figura de las injurias, siendo así que su contexto -que además justifica un mayor reproche penal- lleva a ubicar esta intromisión entre los delitos de terrorismo.

   Por otro lado, ha de convenirse con lo expuesto en su informe por el Ministerio Fiscal, y en contra de lo afirmado por el aquí recurrente, en que, mientras que el delito de enaltecimiento del terrorismo exige publicidad (" ... por cualquier medio de expresión pública o difusión ...."), semejante requisito no resulta exigible en el tipo de humillación a las víctimas de aquél (".... o la realización de actos que entrañen descrédito, menosprecio o humillación de las víctimas ..."). Como antes referíamos, esta segunda figura ostenta una naturaleza más íntima y personal, que afecta directamente al honor de las víctimas de acciones terroristas, por el hecho de serlo, y que en último término supone un ataque a su dignidad humana, violada con el menosprecio que supone el comportamiento querido, directa o indirectamente, por el sujeto activo. De este modo, la ofensa privada, aislada a una sola persona, puede dar lugar al delito que aquí se tipifica, sin perjuicio de que también pueda observarse su concurrencia en el caso de una pluralidad de afectados. En suma, la figura no precisa de la difusión pública, porque no tendría sentido, que, en cambio, resulta difícilmente deslindable del enaltecimiento. Y se consuma con la simple recepción efectiva de la ofensa por la víctima del terrorismo que sufre un acto humillante o despreciativo que sea a tal fin idóneo, subjetiva y objetivamente.

   En cualquier caso, como también subraya la STS núm. 224/2010, de 3 de marzo , con cita de la STS núm. 585/2007, de 20 de junio , se requiere en estos supuestos de un análisis judicial particularmente riguroso, examinándose caso a caso las concretas circunstancias en las que el acto humillante, hostil o vejatorio se produce, las frases y/o acciones en que queda materializado, la ocasión y escenario en que se desarrolla, etc. Aunque referido al enaltecimiento, procede traer a colación lo que también señalaba la STS num. 812/2011, de 21 de julio , por remisión a la STS núm. 31/2011, de 2 de febrero , en el sentido de que en esta clase de delitos es importante no sólo el tenor literal de las palabras pronunciadas, sino también el sentido o la intención con que hayan sido utilizados, pues es evidente que el lenguaje admite ordinariamente interpretaciones diversas y, a los efectos de establecer la responsabilidad por un delito de esta naturaleza, es preciso determinar con claridad en cuál de los posibles significados ha sido utilizado en cada concreta ocasión".

   Vista la doctrina antes citada, en cualquier caso, es preciso también tratar sobre el conjunto de la exposición llevada a cabo los mensajes y también en los casos de humillación debe tenerse en cuenta el sentido, e intención de las expresiones proferidas, y no se evidencia del conjunto de los mensajes que ahora analizamos un contenido que pueda traspasar esos límites fronterizos para entrar en el ámbito del art. 578 CP como delito de humillación a las víctimas del terrorismo, en un contexto global absolutamente desacertado y rechazable pero que en esta línea de los "problemas fronterizos" entre la vía penal y la civil, o lo desacertado de las expresiones que se suceden en este caso, debe estarse a la estimación del recurso conllevando la absolución del recurrente, no sin advertir, también, la necesidad de que se adopten medidas organizativas en los prestadores de servicio para cortar la difusión inmediata de expresiones como las aquí contempladas que se exceden del objetivo de estas redes de comunicación y que, obviamente, pueden ofender a personas afectadas por estas expresiones, pero en el terreno del derecho penal debe estarse al caso concreto en estos casos, como se ha expuesto.

   En base a lo expuesto el recurso debe estimarse absolviendo al condenado del delito del art. 578 CP por no estimar en el grado necesario la concurrencia de un dolo penal exigido por la vía del art. 578 CP a la vista de los hechos que constan probados.

Estimándose el recurso, las costas se imponen de oficio ( art. 901 LECrim ).

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley, con estimación de su único motivo, interpuesto por la representación del acusado D. Mauricio ; y, en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, de fecha 25 de julio de 2017 , en causa seguida contra el mismo por delitos de enaltecimiento del terrorismo y de humillación a las víctimas del terrorismo. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso. Y, comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 2193/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres.

D. Andres Martinez Arrieta

D. Luciano Varela Castro

D. Alberto Jorge Barreiro

D. Antonio del Moral Garcia

D. Vicente Magro Servet

En Madrid, a 4 de julio de 2018.

Esta sala ha visto el rollo de Sala nº 9/17, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 126/ 2016, del Juzgado Central de Instrucción nº 5, seguido por delitos de enaltecimiento del terrorismo y de humillación de las víctimas del terrorismo, contra el acusado D. Mauricio , nacido el NUM000 de 1975 en El Ferrol (A Coruña) con DNI NUM001 , con domicilio en la AVENIDA000 nº NUM002 , bloque NUM003 , piso NUM004 de Narón (A Coruña), y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia Nacional, con fecha 25 de julio de 2017 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet.