ATS 804/2018, 7 de Junio de 2018

Por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, se dictó sentencia con fecha 26 de octubre de 2017, en autos con referencia rollo de Sala nº 28/2016 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria, como Procedimiento Abreviado nº 50/2007, en la que se condenaba a Ezequiel , como autor de un delito de apropiación indebida cualificado de los arts. 252 y 250.1.5º del Código Penal (en la redacción anterior a la LO 1/2015), con la atenuante simple de dilaciones indebidas, a la pena de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a la pena de multa de doce meses con una cuota diaria de 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas. Todo ello, además del pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil Ezequiel deberá indemnizar al Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales en la cantidad de 106.286,13 euros, declarando la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad ECADE CONSULTORES Y FORMACIÓN S.L., más los intereses legales del art. 576 de la LEC .

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Doña Aránzazu Fernández Pérez, actuando en representación de Ezequiel , con base en dos motivos: 1) infracción de ley en relación al error en la valoración de la prueba; y 2) infracción de ley por mal aplicación de precepto penal.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal interesó la inadmisión del mismo y, de no estimarse así, subsidiariamente, impugna dichos motivos e interesa su desestimación.

En el presente procedimiento actúa como parte recurrida María Teresa , Jon y la mercantil NUEZ & IGLESIAS S.L., representados por la Procuradora de los Tribunales Doña Yasmina Pérez Santana, oponiéndose al recurso presentado.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio del Moral Garcia.

El primer motivo se formula al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la valoración de la prueba.

1. Señala como documentos acreditativos del error los folios nº 1 a 25 y 94 a 175 de las actuaciones, en particular, en cuanto a las declaraciones de Jon y María Teresa ; así como las declaraciones de los mismos recogidas en el Juicio Oral.

   En tal sentido, se afirma que los hechos declarados probados no son ciertos, teniendo en cuenta que no existe una prueba objetiva practicada en el plenario y que la documental aludida lo máximo que puede demostrar es, tal vez, una infracción administrativa de la que, en su caso, también era partícipe el propio denunciante. Prueba de ello es que la testigo principal, María Teresa , participó en uno de los cursos impartidos, sin expresar queja alguna hasta que su propia empresa fuera requerida por la Administración; mientras que el recurrente es un profesional, sin antecedentes penales, que se dedica a impartir cursos, no correspondiéndole demostrar su inocencia en este sentido, sino que la carga de la prueba corresponde a la otra parte, cuando nadie le ha pedido nóminas de profesores u otra documentación, y ni siquiera se llamó a declarar a alguno de los otros alumnos o empresarios que figuran en las actas aportadas.

   Lo único que existiría sería un incumplimiento global en la gestión de la subvención, que no ha sido oportunamente valorado por la sentencia, exculpando a la mercantil NUEZ & IGLESIAS S.L., de manera que el propio interesado ante la Administración se convierte en el acusador, cuando en realidad es el principal acusado, al menos administrativamente, y a quien debería exigírsele una mínima diligencia a la hora de recibir tan importante cantidad de dinero, sin perjuicio del acuerdo que pudiere tener con la entidad a la que el recurrente representaba.

   Por todo ello, considera que la Sala debe entrar a valorar la prueba para que la configuración de los hechos se ajuste a la realidad, partiendo de lo dispuesto por el artículo 10 de la Constitución Española y el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos .

2. El art. 849.2º LECrim . permite denunciar el error en la apreciación de la prueba que se derive de documentos, teniendo señalado esta Sala en numerosas sentencias que la vía del error en apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar, ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 36/2014, de 29 de enero ). Es claro que quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personal aunque estén documentadas por escrito, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario ( STS 20-4-07 ).

   De la consideración de documento a efectos casacionales se ha excluido, como ya hemos adelantado, las pruebas de naturaleza personal, pues como tales están sujetas a la percepción inmediata del Tribunal que la recibe. Entre las de esta naturaleza, se incluyen la testifical y declaración del imputado -cfr. por todas, sentencia de esta Sala de 20 de noviembre de 2003 -, así como el atestado policial -cfr. sentencia de 19 de septiembre de 2003 -, y el Acta del Juicio Oral -cfr. sentencia de 10 de septiembre de 2003 -.

3. En el caso presente, para el Tribunal de instancia ha quedado constatado que el acusado, Ezequiel , actuando como administrador solidario de la entidad mercantil ECADE CONSULTORES Y FORMACIÓN S.L., dedicada a impartir cursos de formación laboral, le propuso a María Teresa , Jon y la entidad NUEZ & IGLESAS S.L. que tramitasen la documentación pertinente ante el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales para la obtención de una subvención para la impartición y organización del plan de formación en el año 2003, consistente en la impartición y gestión de tres cursos de formación, asumiendo Ezequiel el compromiso de la realización de los mismos y asesorando a los primeros en la tramitación del expediente de la solicitud de la subvención.

   Dichas obligaciones fueron plasmadas en un contrato por escrito celebrado el 27 de junio de 2002. En dicho contrato ECADE se comprometía ante la entidad FORCEM de la memoria técnica de la solicitud de la subvención en nombre de la entidad solicitante y la atención de todos los requerimientos que le realizara el citado organismo. También se pactó la obligación de la entidad solicitante de transferir a ECADE el 90% del importe de la subvención y para hacer frente a los costes de impartición y desarrollo del curso, correspondiendo a la entidad solicitante el 10% del importe de la subvención; asumiendo ECADE la obligación de coordinar e impartir las acciones formativas y justificar ante la entidad pública la correcta aplicación de los fondos concedidos. Asumía además la entidad ECADE la obligación de devolución de la cantidad concedida en caso de que la entidad pública lo solicitase.

   Con base en la concesión de dicha subvención, la entidad solicitante recibió la cantidad de 106.286,13 euros, y con base en dicho contrato entregó a ECADE la cantidad de 95.657,52 euros para los fines descritos.

   El acusado, aun a sabiendas de que no cumpliría los requisitos exigidos por la entidad pública para la correcta finalidad de la subvención, ni las obligaciones a las que en virtud de aquel contrato celebrado con la solicitante se había obligado, y que dicha entidad pública reclamaría a la entidad solicitante de la subvención, NUEZ & IGLESIAS S.L., la devolución del importe de la misma, aparentó la celebración de dichos cursos.

   La entidad pública FORCEM ante el incumplimiento del destino de la subvención reclamó a la entidad solicitante la devolución del importe de la misma.

   El acusado incorporó el dinero recibido a su peculio sin restituir cantidad alguna a la entidad pública ni a la entidad solicitante de los cursos.

   La inviabilidad del motivo planteado deriva del hecho de que, por una parte, no es admisible una designación genérica de documentos denunciando el error en la apreciación de la prueba ( SSTS 670/2006 y 176/2008 ).

   De otra, de que tanto las declaraciones testificales como las del acusado carecen de la condición de documentos a efectos casacionales ya que no garantizan ni la certeza ni la veracidad de lo manifestado por aquellos y lo propio ocurre con el acta del juicio oral, tratándose de pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del Secretario Judicial y sometidas como el resto de pruebas a la libre valoración del Tribunal de instancia ( SSTS 71/2010 y 38/2010 ).

   En realidad, pese a que el recurrente interpone el motivo por error en la valoración de la prueba, lo que sostiene es una posible vulneración de su presunción de inocencia donde la función casacional encomendada a esta Sala ha de limitarse, por lo que aquí interesa, a la comprobación de si los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 634/2012 y 668/2012 ).

   A tal efecto, sucede que la Audiencia alcanzó su convicción en consideración a las declaraciones prestadas por los testigos-perjudicados, debidamente corroboradas por la documental obrante en autos y por la declaración del acusado. Concretamente, porque se estima acreditado por admisión de todas las partes y por la documental la existencia del acuerdo entre querellantes y querellados para la consecución de los fines indicados, la obtención de la subvención, las transferencias de dinero y el incumplimiento de los fines para la concesión de la subvención, insuficiencia del número de alumnos asistentes, que dio lugar a la reclamación por parte de la Administración del importe íntegro de la subvención por resolución de 23 de febrero de 2006. Asimismo, se destacan las conclusiones del informe de seguimiento elaborado por la entidad pública, que puso de manifiesto que los trabajadores no habrían recibido la formación y que se habrían falseado los datos acerca de su situación laboral y la existencia de múltiples irregularidades, como la repetición del número de alumnos en todas las actividades o la inclusión de participantes que nunca trabajaron para las empresas que formaban parte de dichos planes agrupados.

   Por su parte, ambos testigos afirmaron desconocer tal situación, mientras que la declaración del acusado reveló que éste era perfecto conocedor de las graves consecuencias de estas circunstancias concurrentes y que se encontraba obligado a gestionar correctamente en virtud del negocio jurídico celebrado con la empresa beneficiaria de la subvención y, a pesar de ello, ni lo puso en conocimiento de la Administración, ni procedió en momento alguno a subsanar las mismas.

   Se rechazan así los argumentos esgrimidos por la defensa y que son ahora reiterados pues, razona la Audiencia, nada apunta a que debiera ser el Sr. Jon el encargado de gestionar la correcta impartición del plan de formación, lo que no se desprende de los informes ni de los propios pactos alcanzados por ambos en el contrato suscrito; sin que se haya probado ni conste la existencia de comunicación, expresa o fehaciente, de las desfavorables circunstancias concurrentes en el desarrollo del plan de formación. De hecho, dicha omisión u ocultación, con las gravísimas consecuencias que ello podía acarrear a la empresa beneficiaria, concluye el Tribunal, es lo que califica su conducta de delictiva, excediendo de un mero incumplimiento contractual -cosa que, por otra parte, no es negada por el acusado- junto con la ausencia absoluta de justificación del destino del dinero que le fue entregado (95.657,52 euros), habiendo presentado únicamente tres facturas de publicidad por cursos por importe de 346,50 euros, 967,10 euros y 584,75 euros, sin que las mismas, propias de la actividad ordinaria de la entidad responsable civil, tengan relevancia alguna en cuanto a la valoración jurídica de los hechos enjuiciados.

   De conformidad con lo expuesto, el Tribunal de instancia llegó a la conclusión de que el acusado cometió el delito de apropiación indebida por el que ha sido condenado; sin que tal razonamiento pueda ser calificado como ilógico o arbitrario y, en consecuencia, sin que en esta instancia pueda ser objeto de censura casacional pues, hemos dicho de forma reiterada, no es función de esta Sala realizar un nuevo examen exhaustivo de la prueba de cargo y de descargo que figura en la causa y reelaborar por tanto los argumentos probatorios de cargo y descargo que se recogen en la sentencia, sino supervisar la estructura racional del discurso valorativo plasmado por el Tribunal sentenciador.

   El motivo debe ser inadmitido sin que pueda por ello estimarse infringido el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , pues, como viene declarándose desde la STC 60/85 , el recurso de casación cumple con sus exigencias.

   Asimismo, esta Sala ha afirmado de forma reiterada que el derecho a la doble instancia no está realmente comprendido en el Convenio Europeo, sino en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York, según el cual toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto, sean sometidas a un Tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley. Ahora bien, dada la diversidad de sistemas procesales que funcionan en el ámbito territorial del Pacto, la posibilidad del acceso a la doble instancia viene determinada por las características de las leyes procedimentales de cada país y aunque esa revisión deba tener el máximo alcance, no se puede excluir la posibilidad de que existan otras vías de impugnación de sentencias condenatorias, siempre que se haga a través de un Tribunal superior que tenga la posibilidad de anular las resoluciones del inferior. Por ello nuestro Tribunal Constitucional ha declarado que, aunque el recurso de casación penal tenga un carácter extraordinario y de marco limitado, cumple suficiente y adecuadamente expectativas del referido Pacto Internacional y "satisface la obligación asumida por el Estado español al incorporar sus previsiones al derecho interno por la vía del artículo 96 de nuestra Constitución ".

   En ese sentido se había pronunciado el Pleno de esta Sala de 13 de septiembre de 2000, en el que se declaró que en la evolución actual de la jurisprudencia en España el recurso de casación previsto en las leyes vigentes en nuestro país, similar al existente en otros Estados miembros de la Unión Europea, ya constituye un recurso efectivo en el sentido del artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , si bien se añade, que procede insistir en la conveniencia de instaurar un recurso de apelación previo al de casación.

   Esta instauración efectiva del recurso de apelación ha tenido lugar con la entrada en vigor de la Ley 41/2015 de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales. Y son los Tribunales Superiores de justicia los competentes para el conocimiento de los recursos de apelación de las sentencias dictadas por las Audiencias provinciales (redacción actual del artículo 847.1 b .).

   Dicha reforma entró en vigor el 6 de diciembre de 2015 ( Disposición Final Cuarta de la Ley 41/2015 ), siendo determinante que, en la Disposición Transitoria de la Ley 41/2015, se establece que se aplicará "a los procedimientos penales incoados con posterioridad a su entrada en vigor", por lo que tal precepto no puede tener efectos retroactivos sobre el presente procedimiento.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme a los artículos 885.1 y 884.6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El segundo motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artículo 252 del Código Penal en relación con el artículo 250.1.5 del Código Penal .

1. En tal sentido, el recurrente sostiene que no concurren los elementos que integran el delito por el que ha sido condenado con arreglo a cuantos argumentos se aducen en el motivo anterior. Afirma que el dinero fue empleado a los fines de la subvención y que, en todo caso, no tenía intención de causar perjuicio a la Administración.

2. Hemos reiterado en multitud de ocasiones ( SSTS. 8.3.2006 , 20.7.2005 , 25.2.2003 , 22.10.2002 ), que el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim ., es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECrim .

   En definitiva, no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim . han de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida ( STS 780/2016, de 19 de octubre ).

   En lo que concierne al delito de apropiación indebida tiene declarado esta Sala, como es exponente la sentencia 370/2014, de 9 de mayo , que el delito de apropiación indebida aparece descrito en el artículo 252 del Código Penal -en la redacción vigente a la fecha de los hechos- que tipifica la conducta de los que en perjuicio de otros se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido. La doctrina de este Tribunal Supremo (SSTS 513/2007, de 19 de junio , 228/2012, de 28 de marzo y 664/2012, de 12 de julio , entre otras muchas) ha resumido la interpretación jurisprudencial de este delito diciendo que el artículo 252 del vigente Código Penal sanciona dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico.

   Cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

3. Los hechos declarados probados contienen los elementos propios del delito de apropiación indebida, contenido en el artículo 252 del Código Penal . El acusado tenía la posesión legítima del dinero entregado para unos fines expresos, predeterminados, en absoluto discutibles, con el subsiguiente riesgo de obligación de restitución íntegra a la Administración en caso de frustración de dichos fines. Sin embargo, concluye la Audiencia, el acusado, a sabiendas y sin justificación, no sólo incumplió aquellos fines sino que intentó eludir su responsabilidad por los medios que refieren los informes, esto es, falseando datos y obstaculizando la labor inspectora de la Administración y omitiendo información relevante al beneficiario perjudicado, sin que conste el destino dado al dinero entregado, ni el mismo ha sido restituido, con el consiguiente perjuicio causado a la entidad beneficiaria de la subvención que con él subcontrató, a su instancia, el escrupuloso cumplimiento del plan de formación para el que fue concedida.

   A propósito del tipo subjetivo, existe una profusa jurisprudencia de esta Sala que mantiene el criterio de que en la distracción de dinero el mismo no está tanto en el "animus rem sibi habendi" -que apenas puede tener significado cuando la extremada fungibilidad de lo que legítimamente se posee comporta su inevitable incorporación al patrimonio del poseedor- sino en la infracción del deber de fidelidad y en el conocimiento y consentimiento del perjuicio que con la misma se ocasiona ( STS 744/2004, de 4 de junio ). Esto es, el elemento específico, además de la administración encomendada, radica en la infracción de un deber de fidelidad, deducible de una relación especial derivada de alguno de los títulos consignados en el artículo 252 y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad, y el tipo se realiza aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado como consecuencia de la gestión desleal de aquél, esto es, como consecuencia de una gestión en que el mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su "status" ( STS 513/2007, de 19 de junio ).

   El elemento subjetivo del tipo sólo requiere que el autor haya tenido conocimiento de que la disposición patrimonial dirigida a fines distintos de los que fueron encomendados, produciría un perjuicio al titular, es decir, comportamiento simplemente doloso. No es necesario que se produzca un lucro personal o enriquecimiento del autor, sino lisa y llanamente un perjuicio del sujeto pasivo ( STS 493/2012, de 14 de junio ). El delito, pues, se comete aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, bastando el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado ( SSTS 224/1998, 26-2 ; 359/1998, 17-10 ; 1586/2005, 19-12 ).

   También hemos dicho que no es preciso demostrar, para la existencia de esta figura penal, el destino irregular que el obligado haya podido dar a los bienes o efectos, bastará con que no los entregue oportunamente sin concurrir causa que pueda justificar su conducta ( STS 1113/2005, 15-9 ). Además, resulta indiferente que haya dispuesto de los caudales en beneficio propio o de terceros, lo cierto es que tuvo el dominio del hecho y a su conducta se debe exclusivamente la desaparición del dinero a él confiado ( STS 619/2003, 2-4 ).

   Por ello, dice la sentencia recurrida, en el tipo de distracción de dinero el dolo consiste en no dar el destino correspondiente al dinero recibido y justifica que, aun cuando el condenado alegara en el acto del juicio que el dinero lo destinó a la realización de los cursos, dicha alegación es un hecho excluyente huérfano de toda prueba, pues, en todo caso, los únicos cursos cuya realización pudiera justificarse serían aquellos que cumplieran con los requisitos del plan de formación que preveía la concesión de la subvención y no cualquier actividad académica practicada sin aquellos requisitos.

   Por todo ello, procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente: