STS 493/2012, 14 de Junio de 2012
| Ponente | DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO |
| ECLI | ES:TS:2012:4019 |
| Número de Recurso | 2044/2011 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 493/2012 |
| Fecha de Resolución | 14 de Junio de 2012 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a catorce de Junio de dos mil doce.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Eulogio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Cuarta, que le condenó por delito de apropiación indebida, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Maroto Gómez.
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- El Juzgado de Instrucción nº 4 de Cádiz incoó diligencias previas con el nº 968 de 2003 contra Eulogio
, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Cuarta, que con fecha 30 de junio de 2.011 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Desde acuerdo unánime de fecha 20 noviembre 1998, de la Junta General de accionistas de la mercantil Istamelsa, el acusado Jaime, mayor de edad y sin antecedentes penales, venía desempeñando el cargo de administrador único de la sociedad. Por medio de escritura pública de fecha 27 agosto 1999, el citado administrador único confirió poder especial a Eulogio, mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia firme de 26 enero 2001 como autor responsable de un delito de apropiación indebida, a la pena de seis meses de prisión mayor (respecto a la que le fueron concedidos los beneficios de la suspensión de la ejecución por un período dos años a contar desde el 14/06/2001), a la sazón director económico y financiero de la mercantil, para realizar actos de disposición de metálico, depósitos y apertura de pólizas de crédito respecto de las cuentas que la referida mercantil tenía abiertas en las sucursales en Cádiz, de las entidades financieras "Banco Bilabo Vizcaya", "Unicaja", y respecto de las entidades "Banco Popular Español" y "Caja de Ahorros de San Fernando", mediante escritura de fecha 15 de diciembre de 2000. Dispuso así el acusado, sin consentimiento de Tramp Oil, y sin que fueran satisfechas a esa entidad, de diversas cantidades de gas oil y fuel oil, por importe de 187.207,49 euros, sin que luego le fueran satisfechas a esta entidad. En fecha 27 de noviembre de 1998, Jaime delegó amplios poderes de administración y disposición social en su esposa Angelina, quien a su vez dispuso de ellos es favor de Eulogio mediante escritura de 15 de enero de 2001. Todos los poderes que le habían sido conferidos a Eulogio fueron revocados, mediante escritura pública de fecha 21 de abril de 2003, siendo finalmente despedido de la citada empresa. En fecha 28 de abril siguiente, Jaime otorgó escritura pública a favor de Angelina, confiriéndole amplios poderes para la administración de la mercantil. En ese estado de cosas, Eulogio, en fecha 22 abril de 2002, suscribió, en nombre de la mercantil Istamelsa, contrato denominado "Joint Ventura Agreement" con la mercantil Tramp Oil & Marine Limited, con la que previamente habían mantenido contactos comerciales, teniendo dicho contrato naturaleza mixta o compleja de depósito y venta; por cuanto, las partidas de combustible para embarcaciones que fuesen adquiridas por Tramp Oil serían depositadas en las instalaciones para el almacenamiento y en una barcaza, propiedad de Istamelsa, para su venta a terceros, precisando cualquier venta de la conformidad, en cuanto a sus condiciones, de Tramp Oil. Las ventas serían facturas directamente por Tramp Oil e ingresado su importe en cuenta corriente a nombre de la misma; a excepción de las facturas por ventas "locales" que serían realizadas por Istamelsa, cuyo importe sería transferido por ésta a Tramp Oil, quien finalmente abonaría a Istamelsa el 50% de los ingresos brutos obtenidos (deducidas comisiones, gastos de transporte, costes financieros y de análisis). En cumplimiento del citado contrato, se realizaron los siguientes depósitos de combustible por Tramp Oil en las instalaciones de Istamelsa: así entre los días 23 y 25 abril 2002, el buque "Stella Polaris" depositó 5.160,571 Tm. de fuel oil; posteriormente, entre los días 8 y 11 de mayo 2002, el buque "Crescent Oratuna" transportó a los depósitos de Istamelsa 2.508,503 Tm. de Gas Oil. Durante la ejecución del mismo, el acusado Eulogio concibió la idea de distraer el importe de las cantidades que debían entregarse, tras su venta a terceros, a la mercantil propietaria del combustible. Así, surgieron discrepancias respecto de las cantidades efectivamente liquidadas por la mercantil Istamelsa a Tramp Oil en relación a las ventas "Euro" de combustible, realizadas directamente por la primera de las citadas, lo que dio lugar a la presentación de demanda en juicio declarativo (autos civiles 379/2002 del Juzgado de Primera instancia número ocho de Cádiz), en el que la demandada se allanó, siendo condenada a abonar 199.655,57 $, más los intereses legales y se instó demanda solicitando despacho de ejecución (autos civiles 166/2003 del mismo Juzgado) que no consta fueran reintegradas. Además consta acreditado que en fecha 2 de julio de 2003, Istamelsa aún tenía en su poder 436,112 Tm. de gas oil y 582,866 Tm. de fuel oil, de las que dispuso, sin que procediese a ingresar el importe de las ventas realizadas a Tramp Oil, siendo la cantidad distraida de 187.207,49 euros.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Eulogio, como autor responsable del delito ya definido de apropiación indebida a la pena de tres años, seis meses y un día de prisión y multa de siete meses a razón de 12 # día y la responsabilidad personal subsidiaria que para el caso de insolvencia establece el art. 53 del C. Penal y la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, debiendo abonar el acusado las cantidades de 199.655,57 $ y 187.207,49 euros, más los intereses legales a la sociedad Tramp Oil Marine Limited, así como al pago de las costas procesales.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por la representación del acusado Eulogio, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Eulogio, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Motivo único.- Por infracción de ley del art. 849.2º L.E.Cr ., al haberse producido error en la apreciación de la prueba, por varios conceptos: autoría del delito, no personación como perjudicada de Istamelsa y no reclamación de la denunciante Tramp Oil. Asimismo también por error en la calificación.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó su inadmisión y subsidiaria impugnación, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 7 de junio de 2012.
La sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, condenó al acusado como autor
responsable de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el art. 252 en relación con el 249 y 250.1.6º C.P ., a la pena de tres años, seis meses y un día de prisión, multa y accesorias legales, además de las responsabilidades civiles fijadas en 195.655,57 euros.
Se dan por reproducidos los Hechos Probados.
El acusado recurre en casación la mentada sentencia articulando un único motivo por error de hecho en la apreciación de la prueba del art. 849.2º L.E.Cr . que diversifica en varios apartados. Sin embargo, examinado el desarrollo del motivo, salta enseguida a la vista que la reclamación casacional no discurre por la vía del art. 849.2º que ampara el motivo formulado, sino que todos los alegatos se proyectan sobre la presunción de inocencia y, en el último apartado, sobre la indebida aplicación del precepto penal en el que el Tribunal de instancia subsume los Hechos declarados Probados. Y solamente por esta grave irregularidad en la formulación de la censura casacional, debería desestimarse la reclamación, pues la misma debería de haberse articulado con invocación del art. 852 L.E.Cr . o 5.4 L.O.P.J . para denunciar la vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia, y del art. 849.1º para hacer lo propio respecto a la alegada incorrecta aplicación del art. que tipifica el delito de apropiación indebida.
No obstante, y al margen de ello, en aras del derecho a la tutela judicial efectiva que ampara al recurrente, examinaremos las protestas casacionales que, en primer lugar, alega que el acusado no era el administrador de la empresa ISTAMELSA cuando ocurrieron los hechos, sino simplemente apoderado que había sido despedido de la empresa y que no dispuso en beneficio propio de los ingresos obtenidos por la venta del crudo propiedad de TREMP OIL. Alega también que la empresa denunciante (TREMP OIL) solicitó el sobreseimiento de las actuaciones y que ISTAMELSA no se personó en la causa como perjudicada.
La sentencia consigna como fundamento de su convicción respecto a la realidad de los hechos y la participación en los mismos, una serie de pruebas documentales, testificales y de confesión: la condición del acusado de apoderado de ISTAMELSA cuando firmó el contrato con "TRAMP OIL" en 22 de abril de 2002, de depósito-venta según el cual las partidas de combustible para embarcaciones que fuesen adquiridas por Tramp Oil serían depositadas en las instalaciones para el almacenamiento y en una barcaza, propiedad de Istamelsa, para su venta a terceros, precisando cualquier venta de la conformidad, en cuanto a sus condiciones, de Tramp Oil. Las ventas serían facturadas directamente por Tramp Oil e ingresado su importe en cuenta corriente a nombre de la misma; a excepción de las facturas por ventas "locales" que serían realizadas por Istamelsa, cuyo importe sería transferido por ésta a Tramp Oil, quien finalmente abonaría a Istamelsa el 50% de los ingresos brutos obtenidos (deducidas comisiones, gastos de transporte, costes financieros y de análisis) .
El acusado reconoció en el acto del juicio que era él quien llevaba "el día a día" de la empresa ISTAMELSA, por lo que también puede atribuírsele la cualidad de administrador de hecho, lo cual fue corroborado por los empleados testigos que se nominan en la motivación fáctica de la sentencia, lo mismo que el director del Banco Popular abunda en el mismo hecho.
El dictamen elaborado por el Sr. Federico, que examina la documentación de las entradas y salidas de combustible de los depósitos de ISPAMELSA y determinaba que en éstos deberían quedar 1.018,978 toneladas métricas, pero solo quedaban 321.000 litros.
En cuanto a la alegación de que ISPAMELSA no se personó en la causa y que TRAMP OIL solicitó el sobreseimiento de la misma, carece de toda trascendencia a los efectos revocatorios de la sentencia pretendidos por la parte recurrente. Se formuló una denuncia contra el acusado imputándole la comisión de un delito público como es la apropiación indebida, lo que legitimó la intervención en el proceso del Ministerio Fiscal como acusación que desarrolló con absoluta legalidad hasta la conclusión del procedimiento, calificando los hechos, pidiendo la pena que consideró adecuada y la indemnización por responsabilidades civiles derivadas del delito. Que la parte perjudicada no ejerciera la acusación o que la empresa para la que trabajaba el acusado no se personara, son circunstancias irrelevantes como se ha dicho que en nada afectan a los hechos imputados y a su calificación jurídica y a su sanción.
Especial énfasis pone el recurrente al señalar que la distracción del combustible y la apropiación del importe de su venta tuvo lugar después del 2 de julio de 2003, cuando el acusado ya había sido despedido de la empresa y revocados los poderes en abril de ese mismo año. Y de estos datos cronológicos -que figuran en el "factum" de la sentencia- parece llegar a la conclusión de la incorrecta calificación jurídica de los hechos como delito tipificado en el art. 252 C.P ., aplicado.
Sin embargo, tratándose de una denuncia casacional por error de derecho por incorrecta aplicación de un precepto penal sustantivo, la revisión casacional y el propio recurrente deben respetar escrupulosamente el relato histórico de la sentencia. Y en éste se deja bien claro que aunque en fecha 2 de julio quedaban en los tanques de ISPAMELSA 1018 TM de fuel y gas oil, el acusado "dispuso del combustible sin que procediese a ingresar el importe de las ventas realizadas a TRAMP OIL, siendo la cantidad distraida de 187.207,49 euros".
La doctrina de este Tribunal Supremo es pacífica y reiterada al establecer que el delito del art. 252 contiene dos modalidades: "apropiación en sentido estricto" con incorporación de la cosa al patrimonio del autor; y "la distracción", que supone disponer del dinero o cosa fungible recibida más allá de lo que autoriza el título de recepción, con vocación definitiva y perjuicio para el sujeto pasivo y conocimiento por el sujeto activo del exceso que realiza. En ocasiones, la modalidad de la "distracción" supone una especie de gestión desleal, pero no puede confundirse con la administración desleal del art. 295 C.P ., porque ésta se refiere al abuso por los administradores de las funciones propias de su cargo, mientras que en la apropiación indebida ( art. 252
C.P .) el exceso se refiere a lo que permite el título de recepción ( STS 841/2006, de 17 de julio ).
El elemento subjetivo del tipo ( art. 252 C.P .) solo requiere que el autor haya tenido conocimiento de que la disposición patrimonial dirigida a fines distintos de los que fueron encomendados, produciría un perjuicio al titular, es decir, un comportamiento simplemente doloso. No es necesario, pues, que se produzca un lucro personal o enriquecimiento del autor, sino lisa y llanamente un perjuicio del sujeto pasivo. La razón es sencilla: el contenido criminal de este delito se da íntegramente con el conocimiento de que el dinero distraido no se ha incorporado al patrimonio del administrado ( ATS 1968/2006, de 5 de octubre ). En el caso presente, nos encontramos ante el delito en su modalidad comisiva de distracción, porque la narración histórica no declara probado que el acusado incorporase a su patrimonio el dinero percibido por la venta del combustible, que debió haber entregado a la empresa depositante y no lo hizo, señalando que no se conoce el destino de la totalidad del dinero obtenido con las ventas de la mercancía de "Tramp Oil" que no se entregó a ésta y que tampoco se quedó en Istamelsa. Pero esto no es obstáculo para que nos encontremos ante la figura delictiva de la apropiación indebida, pues, repetimos, ésta comprende dos conductas, apropiarse y distraer. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2003 "esta figura delictiva se construye sin el propósito de lucro y enriquecimiento del agente, referencias ausentes en el art. 535 del código precedente y 252 del actual. Los términos gramaticales de la descripción típica omiten, a diferencia de otras figuras delictivas de apoderamiento lucrativo, el elemento subjetivo del injusto o ánimo de lucro. Este formará parte de la conducta de apropiación, pero no de la de distracción . Apropiarse, según lo define el diccionario de la Real Academia, es tanto como "tomar para sí alguna cosa, haciéndose dueño de ello, por lo común de propia autoridad". La semántica del término apropiación y su inclusión dentro de la rúbrica de delitos contra el patrimonio permite reputar ínsito en la conducta nuclear ese ánimo de lucro o enriquecimiento, circunstancia que no concurre en la otra versión de distracción". El acusado había recibido en su día de TRAMP OIL los bienes en cuestión con una finalidad específica y en unas condiciones contractuales de ingresar el producto de las ventas a dicha entidad y, contraviniendo lo acordado, dispuso de tales bienes cómo y cuando quiso, a su libre voluntad, ocasionando un notable perjuicio económico a los propietarios de los combustibles.
Es obvio que esa conducta no requiere que al momento de la ilícita disposición, el autor fuera todavía representante y apoderado de la empresa depositaria, porque el delito se consuma con el acto de distracción de los efectos "en perjuicio de otro", que es lo que hizo el acusado.
El motivo debe ser desestimado.
Persistiendo en el grave defecto de alegar indebida aplicación de un precepto penal en un motivo formulado por error de hecho en la apreciación de la prueba, protesta ahora el recurrente por haberse apreciado por el Tribunal de instancia la agravante de reincidencia, porque -aduce- los antecedentes penales derivados de la sentencia firme condenatoria anterior de 26 de enero de 2001, "deberían haber sido borrados de los archivos a los cinco años", esto es, el 26 de enero de 2006, y, por tanto, en la fecha del juicio (26 de mayo de 2011) ya no podían ser computados a efectos de reincidencia.
Otro grave error del recurrente: los antecedentes penales se valoran "al delinquir", es decir, al cometer el nuevo delito, no al momento de la celebración del juicio.
También alega que en la sentencia existe una incongruencia porque en el encabezamiento se dice que el acusado carece de antecedentes penales. Se trata de un palmario error material ya que en el apartado de hechos probados se concreta, en relación con la anterior condena del acusado, la fecha de la sentencia, el delito imputado y la pena impuesta, siendo esos los datos que resultan necesarios para fundamentar la apreciación de la circunstancia agravante de reincidencia.
No se necesitan más razonamientos para rechazar el motivo.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN
por infracción de ley, interpuesto por la representación del acusado Eulogio contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Cuarta, de fecha 30 de junio de 2011, en causa seguida contra el mismo por delito de apropiación indebida. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Perfecto Andres Ibañez Jose Ramon Soriano Soriano Jose Manuel Maza Martin Diego Ramos Gancedo
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Diego Ramos Gancedo, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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