STS 639/2018, 14 de Junio de 2018

Con fecha 22 de septiembre de 2015 el Juzgado de lo Social nº 3 de Jaén dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos:

1º.- I.-Relación laboral y datos del trabajador accidentado: Para la empresa FRANCISCA NEGRILLO GARRIDO , con C.I.F. 25887630A, dedicada a la construcción de edificios, con domicilio en Jaén, que tiene las contingencias profesionales cubiertas con la MUTUA ASEPEYO, y la responsabilidad civil cubierta con la aseguradora CASER SEGUROS , prestó servicios como trabajador dependiente, con categoría de oficial de 2ª albañil, el actor D. Carlos Francisco , nacido el NUM000 de 1962, con D.N.I. NUM001 . El actor llevaba trabajando para la empresa FRANCISCA NEGRILLO GARRIDO (en realidad gestionada por el esposo de ésta, D. Gabriel ) unos 18 o 20 años. La empresa se encargaba, entre otros, de los trabajos de mantenimiento de la fábrica de galletas de Jaén, propiedad de NUTREXPA, desde hacía unos 40 años, haciendo trabajos de albañilería de todo tipo. En concreto, al momento del accidente se estaban ejecutando unos trabajos por los que la empresa emitió a NUTREXPA S.L. (la empresa con la que contrató, titular de la fábrica hasta una semana antes del accidente) la siguiente factura (folio 663):

II.-Accidente de trabajo y parte del mismo: El 6 de abril de 2011, sobre las 13:20 horas, el actor sufrió accidente de trabajo cuando prestaba sus servicios para su empleadora en la conocida como "fábrica de galletas" de Jaén, en Carretera de Madrid s/n, perteneciente desde hacía unos días a SIRO JAÉN S.L.U., que tiene la responsabilidad civil cubierta con CHUBB INSURANCE COMPANY OF EUROPE S.E. En el parte de accidente de trabajo de 11 de abril de 2011 (folios 287 a 290) se recoge que "el trabajador accidentado y el testigo (herrero de profesión) se hallaban en la parte trasera del tejado de la fábrica, ambos equipados con sus arneses de seguridad y sus cuerdas de seguridad dotadas con línea de vida, sustituyendo chapas de uralita deterioradas por nuevas. Manipulando una chapa de uralita para atornillarla, ésta no se desplaza, por lo que tienen que aflojar la inmediata superior. Realizando esta operación, la chapa se desplaza y el trabajador cae sobre el techo del horno". La empresa FRANCISCA NEGRILLO GARRIDO había subcontratado con la empresa FERNANDO PULIDO MARTÍNEZ, dedicada a carpintería metálica, que tiene la responsabilidad civil cubierta con SEGUROS OCASO, el refuerzo de algunas chapas de la cubierta mediante tornillos autoroscantes (folio 470) por la suma de 308 €.

III.-Informes relativos a la mecánica y causas del accidente: Consta en autos informe da la Inspección de Trabajo (folios 31 y 32), del siguiente tenor literal: "Con fecha 7 de Abril de 2011 tiene entrada en el Registro de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Jaén, comunicación urgente de Accidente de Trabajo, sufrido por el trabajador D. Carlos Francisco , con D.N.I. NUM001 , el día 6 de Abril de 2011, el cual pertenece a la plantilla de la empresa FRANCISCA NEGRILLO GARRIDO, con CIF 25887630A, desde el día 22 de Marzo de 2011. El día 14 de Abril de 2011 se giró visita de inspección al centro de trabajo donde ocurre el accidente (en el centro de trabajo de la empresa titular: SIRO JAEN S.L., conocido como Fábrica de Galletas, sito en Carretera de Madrid, S/N, en Jaén), procediéndose al reconocimiento del lugar de los hechos. Se mantiene entrevista con: -Dña. Flora , delegada de prevención de la empresa SIRO JAEN, S.L. (empresa titular donde ocurre el accidente). -D. Romeo (ATS de empresa y colaborador con el Servicio de Prevención Ajeno contratado por la empresa SIRO JAEN, S.L.). -D. Juan Ignacio , (trabajador por cuenta ajena de la empresa SIRO JAEN, S.L. y testigo del accidente). El día 18 de Abril de 2011 comparecen en las oficinas de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Jaén: -Dña. María Angeles (técnico del Servicio de Prevención Ajeno GRUPO MGO S.A. contratado por Ió empresa FRANCISCA NEGRILLO GARRIDO). -D. Gabriel (esposo de Dña. Esperanza ). El día 18 de Abril de 2011 se gira visita al Hospital Universitario Neurotraumatológico de Jaén, en el cual ha sido hospitalizado el trabajador accidentado, manteniéndose entrevista con éste sobre los hechos del accidente. El día 19 de Abril de 2011 comparece en las oficinas de esta Inspección D. Evaristo , con DNI NUM002 , (trabajador por cuenta ajena de la empresa FERNANDO PULIDO MARTINEZ, CIF 25948100Y), el cual se encontraba trabajando en el momento del accidente junto al accidentado. De la visita de inspección al lugar del accidente, de las manifestaciones realizadas por las personas entrevistadas por la actuante, y del informe de investigación del accidente elaborado por la empresa, se comprueba lo siguiente: El trabajador D. Carlos Francisco fue contratado con fecha de 22-03-2011 por la empresa FRANCISCA NEGRILLO GARRIDO, con categoría profesional de Oficial 2a, para realizar labores de albañilería en la Fábrica mencionada. El trabajador se encontraba en la cubierta del centro de trabajo realizando la reparación de placas de fibrocemento dañadas. Para ello, debía retirar el yeso de entre la pared y las placas y aislar con caucho las grietas de las mismas. Junto a él estaba el trabajador D. Evaristo , cuyo trabajo era atornillar las placas que estaban sueltas. La cubierta estaba dotada de línea vida fija (instalada por la empresa titular del centro de trabajo), y ambos trabajadores disponían de arnés de seguridad facilitado por ésta, y hacían uso del mismo. Cuando el trabajador se dirigía a una de las placas que se encontraba suelta para retirar el yeso y colocarla correctamente, se le enganchó la cuerda del arnés en uno de los tornillos que sujetaban las placas a las vigas. Entonces, para desengancharla, el trabajador se soltó de la línea de vida y dio un tirón brusco de la cuerda, produciéndose en ese momento el deslizamiento de la placa y la caída del trabajador al interior de la fábrica. Todavía en la cubierta, y antes de precipitarse al suelo, el trabajador se golpeó en la cabeza provocándose una herida en la misma, y después, cayó sobre el horno de la línea 6 del interior de la fábrica (que se encuentra a unos 3.75 metros), y de ahí, se tiró al suelo, (cuya altura del horno al suelo dista 1.70 metros), partiéndose las dos muñecas. El trabajador disponía de formación en prevención de riesgos laborales adecuada a su puesto de trabajo. CAUSAS DEL ACCIDENTE: -la causa básica es la improvisación (por prisas o comodidad): El trabajador conocía perfectamente el riesgo de caída al vacío, ya que usó en todo momento éste, y advertía a su compañero de que no se soltase. Pero, debido a la confianza o experiencia, se soltó de la línea de vida para desenganchar la cuerda del tornillo. -No utilización de los medios puestos a disposición de los trabajadores o utilización incorrecta: El trabajador, aún conociendo la obligatoriedad de sujetarse con el arnés durante los trabajos en cubierta, y habiéndole sido proporcionado, se soltó". Consta en autos (folios 17 y ss) informe del Centro de Prevención de Riesgos Laborales de la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía . El autor del informe técnico giró visita al centro de trabajo el 8 de abril de 2011, dos días después del accidente. En el apartado "descripción del accidente" se recoge: "Según declaración del trabajador accidentado , estaba realizando el picado de parte de yeso que sujetaba una de las placas. El trabajador accidentado advirtió que se había enganchado la cuerda de sujeción del arnés de seguridad a la línea de vida con uno de los ganchos de sujeción de las placas de fibrocemento a la cubierta, por lo que procedió a desengancharse el mosquetón del arnés de dicha cuerda, para mediante la realización del movimiento de la cuerda, desenganchar la cuerda del gancho de la cubierta y posteriormente volver a conectar el mosquetón del arnés de seguridad a la cuerda conectada a la línea de vida. El trabajador accidentado, desconoce la causa, probablemente el deslizamiento de la placa que había soltado en ese preciso instante que estaba desenganchado, lo que provocó la aparición del hueco por el que se precipitó el trabajador al interior de la fábrica desde la cubierta sobre la parte superior del horno, situado a una altura aproximada de 3,75m. Posteriormente, el trabajador temiendo que no fuera visto, se precipitó al suelo desde la parte superior del horno con una altura de 1,70m, donde fue encontrado por el compañero y personal de la fábrica. Según declaración del trabajador compañero y testigo , su cometido era la fijación de las placas de fibrocemento mediante tornillos sobre las correas una vez se encontraban las placas colocadas adecuadamente solapadas y en su lugar. Al acceder a la cubierta, en el inicio de los trabajos sobre las 10,30h, el trabajador accidentado le indicó al compañero y testigo, Sabino , la forma y modo de actuar en la cubierta con el arnés sujeto a la línea de vida y parte de la cuerda sobrante colocada bajo el arnés, asimismo, el trabajador accidentado se encargó de engancharla cuerda en la carrucha que se desliza sobre la línea de vida. En el momento del inicio de los trabajos, ambos trabajadores se encontraban sujetos a la línea de vida existente en la cubierta, desde el momento del acceso a la zona de cubierta. Mientras se encontraba anclando una chapa, el trabajador accidentado que iba delante preparándole las placas, estaba picando el yeso que sujetaba una de las placas superiores a la zona vertical de la cubierta, y sin poder apreciarlo como sucedió, la placa se deslizó hacia abajo y por el hueco que se abrió, se precipitó el trabajador accidentado al interior. Sabino , trabajador compañero, se asomó por el hueco para ver donde se encontraba el trabajador accidentado, pues pensaba que estaría suspendido de la cuerda y arnés, y en ese momento se percató que el trabajador accidentado se encontraba en el interior de la fábrica. El trabajador compañero, Sabino , desconoce el momento, ni la causa y cuando se pudo desenganchar el trabajador accidentado de la línea de vida, no pudiendo precisarlo ni haberse dado cuenta hasta haber ocurrido el accidente. En la zona de actuación, la placa carecía de tornillos de sujeción y estaba desplazada, apoyando sólo en 2 correas, pudiendo hacer palanca de vuelco. CAUSAS DEL ACCIDENTE: Desconexión del arnés de seguridad de la cuerda de sujeción a la línea de vida. MEDIDAS CORRECTORAS: Este accidente se habría evitado, si se hubiera considerado las siguientes medidas: 1.- Uso continuado del arnés de seguridad, no procediendo a su desconexión en ningún momento. 2.- Uso de plataforma para apoyo de los trabajadores, no estando supeditado a la resistencia y/o estabilidad de la placa de fibrocemento". Consta en autos (folio 5602 a 608) informe elaborado a instancia del actor por el perito D. Carlos Francisco , Ingeniero Técnico Industrial , en cuyas conclusiones incluye que el accidente se produjo por el incorrecto montaje da la línea de vida, si bien reconoció en el juicio que él no la había visto porque no se había subido al tejado, como tampoco había visto el interior de la nave donde cayó el actor, habiendo obtenido la información para la elaboración de su informe de entrevista con el trabajador accidentado y del examen de los autos obrantes en el Juzgado.

IV.-Actuaciones como consecuencia del accidente: Según certificación de 26 de noviembre de 2014 del Director Provincial del INSS en Jaén (folio 451), no constan antecedentes de ningún tipo de expediente incoado a instancia de parte o de oficio con motivo del accidente acaecido el 6 de abril de 2011 en el que resultó lesionado el actor. Las actuaciones penales incoadas como consecuencia del accidente se archivaron.

V.-Consecuencias del accidente sobre la persona del trabajador (daños, secuelas y valoración): Consta en autos informe del Dr. D. Evelio (folios 36 a 52), elaborado a instancia del actor, que contiene las siguientes conclusiones: "PRIMERA.- D. Carlos Francisco , de 51 años de edad, con DNI: NUM001 , fue objeto de un accidente laboral con caída por precipitación de una altura aproximada de 6 metros, en la que se produjo las lesiones y secuelas descritas. SEGUNDA.- E1 lesionado ha necesitado para su curación y estabilización lesional de sus heridas un total de 737 días. Consideramos por las razones anteriormente esgrimidas, 48 Días Hospitalarios v 689 Días Impeditivos, que le ha producido una incapacidad para DESARROLLAR SU OCUPACIÓN O ACTIVIDAD HABITUAL. TERCERA.- La curación se ha producido con las siguientes secuelas: Trastorno Adaptativo Reacción depresiva Prolongada (F43.21 de la CIE-10). Episodio Depresivo Moderado (F32.1). Trastorno Depresivo Reactivo. Acúfenos y vértigos de origen central. Fractura acuña miento anterior menos del 50% de la altura de la vértebra 1)4. Limitación de la movilidad de la abducción (150°), addución (20"), flexión anterior (140°), flexión posterior (30°)y rotación externa (70") e interna (40°) del hombro del hombro derecho. Material de osteosíntesis en clavícula derecha. Artrodesis de la muñeca derecha en posición funcional. Artrodesis de la muñeca izquierda en posición funcional. Paresia del nervio subescapular. Parestesias de partes acras. Perjuicio Estético Medio. CUARTA.- Estas lesiones baremadas según la Ley 8/2004. y aplicando la fórmula de secuelas concurrentes de Balthazar, suponen un total de 42 puntos. Añadimos 12 puntos de perjuicio estético moderado, total 54 puntos. QUINTA.- Que existe una evidente relación de causalidad entre el mecanismo lesional de producción del accidente, las lesiones producidas como consecuencia del mismo y las secuelas resultantes, así como entre éstas y los diagnósticos establecidos por cumplirse los criterios de realidad científica, topográfico, cronológico, de intensidad y evolutivo. SEXTA.- Las secuelas resultantes suponen una INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA, que inhabilita por completo para cualquier profesión u oficio ( art. 137.5 LGSS/1994 ) ". Consta asimismo informe elaborado a instancia de la aseguradora de NUTREXA, HDI SEGUROS, Dr. D. Luis Antonio Especialista en Medicina del Trabajo Master en Valoración del Daño Corporal e Incapacidades Laboral, y Perito Médico de Seguros (folios 553 a 561), que contiene las siguientes conclusiones: "PRIMERA.- Carlos Francisco sufrió el 6-4-2011 un accidente al caer desde una altura de 4-6 metros, con el resultado de TCE con scalp en cuero cabelludo y shock hemorrágieo, fractura de ambos carpos y fractura de clavícula derecha. SEGUNDA.- El lesionado presenta las secuelas de trastorno depresivo reactivo, valorado en 6 puntos, limitación de la movilidad global del hombro derecho de un 26 %. valorada en 6 puntos, material de osteosíntesis en clavícula derecha, valorada en 3 puntos, artrodesis de carpo derecho, valorada en puntos, artrodesis de carpo izquierdo, valorada en 8 puntos y perjuicio estético moderado, valorada en 10 puntos, TERCERA.- El período de curación es de 544 días, de los cuales 43 días son de estancia hospitalaria. 501 días de Baja Impeditivos y 0 días de Baja No Impeditivos. CUARTA.- El lesionado está en situación de Incapacidad Permanente Total para sus actividades habituales". Eleuterio , facultativo que emitió informe a instancia de la aseguradora OCASO, que lo era de CONSTRUCCIONES METÁLICAS FERNANDO PULIDO MARTÍNEZ, acerca de las lesiones del actor y alcance de las mismas el 7 de octubre de 2014 (folios 356 a 364), dictaminó lo siguiente: "HOSPITALIZACION: 48 días. DIAS DE BAJA IMPEDITIVOS: 689 días: aquellos de mayor intensidad sintomática hasta la estabilización de las secuelas, DIAS DE BAJA NO IMPEDITIVOS: 0 días: SECUELAS: 11330 Trastorno depresivo reactivo........................7 puntos. Para valorar esta secuela no basamos en los siguientes puntos: -El paciente como consecuencia del grave accidente sufrido presenta, un episodio depresivo moderado, que a fecha de 12-B-13 está en tratamiento con venlafaxina, mirtazapina, alprazolam y quetiapina y que sigue control por el servicio de salud mental. - En base a todo lo anterior valoramos esta secuela en su grado medio, y del rango posible de secuela, de 5 a 10 puntos, valoramos la misma en 7 puntos. 21040 Fractura acuñamiento anterior/ aplastamiento menos del 50% de la altura de la vertebra............. 1 Punto. Para valorar esta secuela nos basamos en los siguientes puntos: -Según el TAC torácico realizadose aprecia fractura aplastamiento de D4. -Esta fractura es mínima y no ha precisado revisión posterior. -En el momento actual si paciente no se nos informa de que el paciente esté recibiendo tratamiento farmacológico para dolor a este nivel. -En base a todo lo anterior valoramos esta secuela en su grado bajo, y del rango posible de secuela, de 1 a 10 puntos, valoramos la misma en 1 punto. 42030 Material de osteosíntesis a nivel de clavícula................. 2 puntos. Para valorar esta secuela no basarnos en los siguientes puntos: - El paciente tiene a nivel de clavícula una placa y 8 tornillos. - La valoración del material de osteosíntesis se hace en función de: La cantidad y el tipo de este material de osteosíntesis. Las complicaciones a las que material pueda dar lugar. La eventual dificultad que tendría su posterior retirada. - En este caso entendemos que es un material moderado, para lo que puede colocarse a nivel del hombro. - La complicación fundamental de este material, a nivel de clavícula sería la rotura de la placa o la movilidad anómala de uno de los tornillos. - Su eventual retirada no sería complicada pues se encuentra en los planos superficiales de la piel, y no produciría un tiempo importante de impedimenta, puesto que ni tan siquiera necesitaría ingreso hospitalario y tendría algunas complicaciones, como rotura del material en el acto operatorio, imposibilidad de la retirada, o infecciones. - En base a lo anterior creemos que del rango posible de la secuela, que va desde 1 a 3 puntos, habría que valorar la misma en un valor medio, por lo que le corresponderían 2 puntos. 41070 Hombro doloroso..................................3 Puntos. Para valorar esta secuela no basamos en los siguientes puntos: - Según la RMN realizada a nivel del hombro únicamente se aprecia "importante atrofia de músculo subescapufar. Existe una buena congruencia articular glenohumeral no destacándose alteraciones visibles en el labrum. No hay liquido intrarticular valorable",Por tanto no hay alteración anatómica que justifique una posible limitación real de fe movilidad -El dolor que manifiesta el paciente a nivel del hombro se produce sólo en las posiciones extremas como indica el traumatólogo en la exploración realizada el 21-11-12 y el 23-1-13, llegando incluso a desaparecer de forma momentánea con las infiltraciones realizadas -La limitación do la movilidad que se expresa en el informe del Dr. Evelio es expresión de este dolor que presenta e! paciente, pues como bien dice el traumatólogo se trata de un "dolor en las posiciones extremas", y por lo tanto no tiene entidad suficiente para valorarla por separado, pues según las normas de aplicación de la Tabla VI de la ley, no se puede valorar la causa"hombro doloroso''y la consecuencia"limitación de movilidad en los últimos grados". Por todo lo anterior del rango posible de valoración de la secuela, valoramos esta en su grado medio, y del rango posible, entre 1 y 5 puntos, le corresponderían 3 puntos. 45030 Artrodesis de muñeca derecha en posición funcional............9 puntos. Para valorar esta secuela no basamos en los siguientes puntos: -Con fecha 17-9-12 se realiza artrodesis radio escafolunar derecha. -Según la RX realizada se comprueba la consolidación completa -A fecha de alta el paciente presentaba movilidad aceptable pero presenta dolor. Por todo lo anterior riel rango posible de valoración de la secuela, valoramos ésta en su grado medio, y del rango posible, entre 8 y 10 puntos, le corresponderían 9 puntos. 45030 Artrodesis de muñeca Izquierda en posición funcional.........8 puntos. Para valorar esta secuela no basamos en los siguientes puntos: -Con fecha 19-4-12 se realiza artrodesis radio escafolunar izquierda. -Según la RX realizada se comprueba buena evolución. -A fecha de alta no se manifiesta que el paciente presente dolor ni ninguna otra alteración. Por todo lo anterior del rango posible de valoración de la secuela, valoramos ésta en su grado bajo, y del rango posible, entre 8 y 10 puntos, le corresponderían 8 puntos. 17020 vértigos.............................1 punto. Para valorar esta secuela no basamos en los siguientes puntos: -Con fecha 29-11-12 se realiza valoración por ORL y es diagnosticado de vértigo no periférico. - El paciente no ha precisado revisión entendemos que debido a la buena evolución del cuadro. - Según se nos informa el paciente no precisa tratamiento. Por todo lo anterior del rango posible de valoración de la secuela, valoramos ésta en su grado bajo, y del rango posible, entre 1 y 3 puntos, le corresponderían 1 punto. No se valoran secuelas a nivel de nervio subescapular por los siguientes motivos: -En la última visita al hospital el paciente no refiere clínica a este nivel. - En el informe de alta de traumatólogo no aparecen lesiones a este nivel. -Únicamente en RMN se indica una probable lesión del nervio subescapular y no se ha realizado ninguna prueba complementaria que justifique la existencia de lesiones, ni de secuelas a este nivel y en el EMG realizado no aparecen lesiones a este nivel. No se valoran secuelas a nivel de parestesias de partes acras por los siguientes motivos: -En la última visita al hospital el paciente no refiere clínica a este nivel. -En el informe de alta de traumatólogo no aparecen lesiones a este nivel. -En el EMG realizado aparece lesión crónica antigua en el túnel carpiano con signos de degeneración retrograda y por tanto anterior al accidente. -En la RMN practicada se aprecia rizartrosis que en un fenómeno degenerativo y por tanto anterior al accidente. 90010 Perjuicio estético moderado..............................7 puntos. Para valorar esta secuela nos basamos en el "Protocolo de actuación en la valoración del Perjuicio estético",expuesto en las IV jornadas de Valoración del Daño corporal, celebradas en Madrid Febrero del 2005. -Se valora la primero la lesión mas importante en este caso sería la cicatriz en región facial izquierda y cuero cabelludo de 20 cm con placas de alopecia cicatrizal -Como la afectación es a nivel de la cara se utiliza el método referencial que atiendo a unos criterios de localización y a otros de identificación: Coeficiente efe localización: Topografía:1puntos. Afectación de orificios: 0 puntos. Relación con pliegues: 0 puntos. Alteraciones de la mímica: 0 puntos. Coeficiente de identificación: Dimensiones de la cicatriz: 5 Relieve: 2 Forma: 1 Textura y coloración: 2 La valoración final sería el resultado de multiplicar el coeficiente de localización por el de identificación y dividirlo entre dos. Es decir quedaría como sigue: 1x10/2 = 5 puntos La puntuación seria, para la lesión de la reglón facial izquierda y cuero cabelludo = 5 puntos. -Se valora la segunda lesión en importancia, que en este caso serla la cicatriz a nivel de la piel de la clavícula derecha de 12 cm en la que no se describen alteraciones patológicas. V se valora la misma en función de los siguientes parámetros: -Lesión siempre visible. -Se valora el grado de la lesión en función del ámbito en el que la cicatriz es visible. En este caso, lo es en el ámbito íntimo, por lo que el perjuicio estético sería ligero -Se valoran una seria de criterios mayores y menores, para otorgarle la puntuación exacta: Criterios mayores: No hay. Criterios menores: No hay. La puntuación seria por tanto para la 2ª cicatriz de 1+0+0 = 1 punto. -Se valora la tercera lesión en importancia, que en este caso sería la cicatriz a nivel do la piel de la muñeca derecha en la que no se describen alteraciones patológicas. Y se valoro la misma en función de los siguientes parámetros: -Lesión siempre visible. -Se valora el grado de la lesión en función del ámbito en el que la cicatriz es visible. En este caso, lo es en el ámbito íntimo, por lo que el perjuicio estético sería ligero. -Se valoran una seria de criterios mayores y menores, para otorgarle la puntuación exacta: Criterios mayores: No hay, Criterios menores: No Hay. La puntuación sería por tanto para la 3ªcicatriz de 1+0+0 = 1 punto. -Se valora la cuarta lesión en importancia, que en este caso sería la cicatriz a nivel de la piel de la muñeca Izquierda en la que no se describen alteraciones patológicas. Y se valora la misma en función de los siguientes parámetros: -Lesión siempre visible. -Se valora el grado de la lesión en función del ámbito en el que la cicatriz es visible. En este caso, lo es en el ámbito íntimo, por lo que el perjuicio estético sería ligero. -Se valoran una seria de criterios mayores y menores, para otorgarle la puntuación exacta: Criterios mayores: No hay. Criterios menores: No Hay. La puntuación seria por tanto para fa 4ª cicatriz do 1+0+0 = 1 punto. -Se valora la quinta lesión en importancia, que en este caso sería la cicatriz abdominal a nivel de la piel de la cresta iliaca derecha en la que no se describen alteraciones patológicas. Y se valora la misma en función de los siguientes parámetros: -Lesión ocasionalmente visible. -Se valora el grado de la lesión en función del ámbito en el que (a cicatriz es visible. En este caso, lo es en e¡ ámbito social conversacional, por lo que el perjuicio estético seria ligero. -Se valoran una seria de criterios mayores y menores, para otorgarle la puntuación exacta: Criterios mayores: No hay. Critorio3 menores: No Hay. La puntuación seria por tanto para la 5ª cicatriz de 1+0+0 = 1 punto. - Como hay lesiones múltiples para valorarlas el daño estético en su conjunto, se tiene en cuenta la lesión de mayor valoración y se le suman las restantes lesionos dividiéndolas por 3 o por 4, según al grupo al que pertenezcan: - Lesión 1 : 5 puntos: - Lesión 2:1 / 3 - 0.33. - Lesión 3:1 / 3 = 0.33. - Lesión 4:1 / 3 = 0.33. - Lesión 5:1 / 3 = 0,33. Total: 5+0.33+0,33+0,33+0,33 = 6.66 = 7 puntos. - La aplicación del protocolo nos da un total de 7 puntos, lo que supone un perjuicio estético moderado, lo que nos parece correcto para el tipo de lesiones que padece la paciente. VALORACION FINAL. SECUELAS FUNCIONALES: (7+1+2+3+9+8) aplicando la formula de Balthazard = 30 PUNTOS. SECUELAS ESTETICAS: 7 PUNTOS. VALORACION DE INCAPACIDAD: La Ley define que existe una incapacidad permanente total o parcial, cuando haya secuelas permanentes que limiten total o parcialmente la ocupación o actividad habitual del paciente. NI siquiera se dice actividad laboral, sino habitual. Según la resolución del instituto Nacional de la seguridad Social el trabajador tiene una incapacidad permanente absoluta. En el caso que nos ocupa, el paciente es albañil. Pero el hecho que esté imposibilitado para todo tipo de trabajo "reglado y por cuenta ajena" no implica que no pueda ser autónomo para las Actividades de su vida diaria como comer, ir al baño, vestirse, ducharse, pasear, hacer la compra, realizar gestiones en bancos y otras entidades.....aunque si tendría en base al dolor que pedece en el hombro y a las limitación de la movilidad de las muñecas limitaciones para algunas actividades: - de ocio: baile, tocar instrumentos musicales, bricolaje. etc. - de la vida diaria: escribir a mano, manipulación de objetos pequeños, manejo de teclado y ratón del PC, etc. - de la vida diaria: limpieza de electos altos, hacer la camas. - practica de algunos deportes; tenis, pádel, baloncesto, natación, etc. Teniendo esto en cuenta, el paciente tendría una situación compatible con incapacidad parcial en grado grave, derivada del accidente".

VI.-Prestaciones e indemnizaciones percibidas por el trabajador como consecuencia del accidente: Consta en autos certificación de la Mutua ASEPEYO de 9 de junio de 2014 (folio 254) en la que se informa del que el actor percibió de la referida Mutua en concepto de pago delegado la suma de 1.946,45 € desde el 6 de abril de 2011 al 31 de mayo de 2011, y en la modalidad de pago directo la cantidad de 21.410,95 € desde el 1 de junio de 2011 al 25 de enero de 2013. El actor ha sido declarado en situación de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, derivada de accidente de trabajo, mediante resolución del INSS de 17 de diciembre de 2012, tras dictamen propuesta del E.V.I. de 17 de diciembre de 2012 (folio 661), que apreció un cuadro clínico residual de fractura bilateral intrarticular de muñecas (intervenidas). STC severo derecho intervenido quirúrgicamente, pseudoartrosis escaforadiolunar bilateral intervenida quirúrgicamente, fractura de tercio medio de clavícula derecha intervenida, pseudoartrosis clavícula y trastorno depresivo mayor, episodio único moderado. El 12 de diciembre de 2013 el actor recibió de la empresa una indemnización prevista en Convenio Colectivo de la Construcción de 47.000 €, como consecuencia de la IPA, al no tener la empresa cubierto ese riesgo con aseguradora alguna (folio 669).

7º.- Interpuso el actor demanda de conciliación contra todos los demandados, intentándose el acto sin efecto respecto de los no comparecidos, y sin avenencia respecto de los comparecidos.

8º.- En el acto del juicio prestó declaración a instancia del actor el único testigo directo de los hechos, pues era el trabajador de la empresa CONSTRUCCIONES METÁLICAS FERNANDO PULIDO MARTÍNEZ que en al momento del accidente se encontraba con él en el tejado de la nave, y manifestó que esa mañana, sobre las 9 o 9 y media de la mañana, acudió a la fábrica para ayudar al trabajador que estaba realizando los trabajos de reparación de la cubierta, el actor accidentado; que en ese momento había otro trabajador compañero de aquél en el tejado, ayudándole, pero que cuando llegó él el otro se fue, quedando en el tejado el trabajador accidentado y él; que ambos llevaban arnés sujeto a la línea de vida; que él llevaba el arnés proporcionado por su empresa, y que Carlos Francisco era el que le daba instrucciones de lo que tenía que hacer (se trataba de soldar algunos puntos donde hiciera falta); que los tornillos de las chapas que sobresalían de las mismas lo hacían 2 o 3 centímetros; manifestó que él no creía que fuera necesario quitar el arnés de la línea de vida para desenganchar la cuerda que llevaba el arnés, y que si el trabajador accidentado le hubiera pedido ayuda para desenganchar la cuerda que se liaría en el tornillo saliente se la hubiera prestado, pero no fue así; en ningún momento pidió ayuda el compañero que estaba más arriba, en la misma cubierta, cerca del caballete; que él sobre la una del mediodía estaba haciendo su trabajo, sin mirar al otro trabajador, y que cuando oyó el golpe pensó que lo encontraría colgado del arnés sujeto a la línea de vida, pero no fue así, sino que estaba debajo de la nave, sobre el horno; añadiendo que el actor continuamente le estaba diciendo que tuviera cuidado y que no se soltara de la línea de vida, y que el mismo actor fue quien le enganchó a él en la línea de vida. Asimismo prestó declaración D. Emilio , compañero de trabajo del actor, que prestaba servicios para la misma empresa, pero para la que ya no trabaja, que fue propuesto como testigo por el propio actor, y declaró que él estuvo esa mañana en la cubierta con el demandante hasta que llegó el herrero, sobre las 9 o 9 y media, en que él se marchó para trabajar en el campo para su empresa, quemando ramón en los olivos; que siempre estuvieron dos en la cubierta; que reparaban canales con caucho, poniendo chapas bien, corriendo las mismas, pero que no habían huecos de quitar chapas completas; que el arnés era suyo personal, aunque la empresa les da uno, pero él prefiere el suyo; que tenían que limpiar la cubierta del tejado y repararlo; que él y el actor tenía de formación los cursos que le daba la empresa en materia de prevención de riesgos laborales; que la línea de vida es la misma que había; que él sabía que no se debía de soltar de la línea de vida, y que el actor, que es más antiguo que él en la empresa y tenía por tanto cierta "jerarquía" estaba siempre insistiéndole en que no se soltara de la línea de vida, y que tuviera mucho cuidado; añadió que no era normal que quitaran chapas enteras dejando el hueco, que él no recordaba haberlo hecho, que lo que sí hacían era correrlas para repararlas; que algunas veces se enganchaban las cuerdas con los tornillos, y que normalmente se desenganchaban levantando las cuerdas, moviéndolas; que a él se le enganchó la cuerda en el tornillo alguna vez, pero no recuerda de haberse desenganchado nunca de la línea de vida por ello, para desenganchar la cuerda del tornillo; que Cayetano le insistía siempre en que estuviera enganchado a la línea de vida.

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En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: «Desestimando la demanda interpuesta por D. Carlos Francisco , contra la empresa FRANCISCA NEGRILLO GARRIDO, la aseguradora de la anterior CASER SEGUROS, la empresa SIRO JAÉN S.L.U., la aseguradora de la anterior, CHUBB INSURANCE COMPANY OF EUROPE S.E., la empresa CONSTRUCCIONES METÁLICAS FERNANDO PULIDO MARTÍNEZ, su aseguradora OCASO, la empresa GRUPO NUTREXPA CUÉTARA, y la aseguradora de la anterior, HDI SEGUROS, absuelvo a los demandados de las pretensiones contra los mismos ejercitadas.».

El Juzgado de lo Social nº 3 de Jaén, dictó auto en fecha 13 de octubre de 2015 , en el que aparece la siguiente parte dispositiva: «Estimar en parte la solicitud de HDI SEGUROS de aclarar la sentencia de fecha 22 de septiembre de 2015 recaída en este procedimiento, cuyo hecho probado VII deberá decir: "Interpuso el actor demanda de conciliación contra los inicialmente demandados Esperanza , CIA. DE SEGUROS OCASO, GRUPO SIRO, CIA. DE SEGUROS CASERy CONSTRUCCIONES METALICAS FERNANDO PULIDO MARTINEZ, intentándose el acto sin efecto respecto de los no comparecidos, y sin avenencia respecto de los comparecidos, el 23 de octubre de 2013. Respecto del resto de codemandados no se formuló reclamación previa no conciiación, sino que directamente se amplió demanda frente a los mismos; en el caso de HDI SEGUROS el 5 de noviembre de 2014".».

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por D. Carlos Francisco ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, la cual dictó sentencia en fecha 13 de octubre de 2016 , en la que consta el siguiente fallo: «Previa declaración de oficio de la nulidad parcial de la sentencia, debemos estimar parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por DON Carlos Francisco contra la resolución dictada por el Juzgado de lo Social núm.TRES DE LOS DE JAEN, de fecha 22 de Septiembre de 2015 , en los autos núm. 61/14, incoados por DON Carlos Francisco , frente a DOÑA Esperanza , CIA. DE SEGUROS OCASO, GRUPO SIRO, CIA. DE SEGUROS CASER, CONSTRUCCIONES METALICAS FERNANDO PULIDO MARTINEZ, NUTREXPA SL, CHUBB INSURANCE COMPAÑY OF EUROPE SE, HDI SEGUROS, GALLETAS SIRO SA Y SIRO JAEN SL, UNIPERSONAL, por reclamación de daos y perjuicios, y revocando en parte la misma, se acuerda retrotraer las citadas actuaciones al momento inmediatamente anterior a la mencionada resolución, para que se proceda, por dicho Juzgador, a dictar, en los términos que se recogen en el fundamento jurídico cuarto de esta sentencia, nueva ssentencia en que se establezca las responsabilidad en el accidente acaecido de los demandados y el alcance económico de la misma. No se realiza condena en costas.».

Por la representación de Siro Jaén SL y de Idilia Foods SL se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina ante la misma Sala de suplicación. Se aporta por Siro Jaén SL como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Asturias en fecha 24 de septiembre de 2004 (RS 3646/2003 ) y por Idilia Foods SL se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del TSJ del País Vasco de fecha 22 de febrero de 2000 (RS 2479/1999 ).

Con fecha 18 de mayo de 2017 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar los recursos improcedentes, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 14 de junio de 2018, fecha en que tuvo lugar.

La cuestión planteada en el presente recurso de casación unificadora consiste en determinar si procede condenar a la empresa al pago de una indemnización por las lesiones causadas en un accidente de trabajo en un supuesto en el que concurrió negligencia del trabajador.

La sentencia recurrida contempla el caso del trabajador demandante que sufrió un accidente de trabajo a resultas del cual fue declarado en situación de incapacidad permanente absoluta. En relación con la forma en que ocurrió el trabajo, señalar que consta en el relato de hechos probados que el trabajador y un compañero se hallaban en la parte trasera del tejado de la fábrica, ambos equipados con arneses de seguridad y sus cuerdas de seguridad dotadas de línea de vida, sustituyendo chapas de uralita deterioradas por otras nuevas, y que al manipular una chapa para atornillarla, ésta no se desplaza por lo que tiene que aflojar la inmediata superior, desplazándose la chapa y cayendo el trabajador sobre el techo del horno. Así pues, el trabajador se encontraba en la cubierta del centro de trabajo realizando la reparación de placas de fibrocemento dañadas, contando la cubierta con línea de vida fija y disponiendo los trabajadores de arnés de seguridad facilitado por la empresa, enganchándose la cuerda del arnés del trabajador accidentado en uno de los tornillos que sujetaban las placas a las vigas, por lo que éste soltó la línea de vida y dio un tirón brusco de la cuerda, produciéndose el desplazamiento de la placa y la caída del trabajador al interior de la fábrica, disponiendo el trabajador de formación en prevención de riesgos laborales adecuada a su puesto de trabajo, especificándose como causa básica del accidente la improvisación del trabajador y la no utilización de los medios puestos a su disposición o su incorrecta utilización. Como causa del accidente se contempla la "desconexión del arnés de seguridad de la cuerda de sujeción a la línea de vida" y como medidas correctoras, el uso continuado del arnés de seguridad, no procediendo a su desconexión en ningún momento, y el uso de plataforma para apoyo de los trabajadores, no estando supeditados a la resistencia y estabilidad de la placa de fibrocemento.

La demanda formulada por el trabajador reclamando una indemnización por cuantía de 274.364 euros fue desestimada en la instancia, pero la sentencia de suplicación, hoy recurrida la estimó en parte, declaró que en la producción del siniestro había existido concurrencia de culpas, que era preponderante la culpa del trabajador, pero que las demandadas debían responder de un 40 por 100 de la indemnización que se fijara, habida cuenta que no habían agotado todas las medidas de seguridad, como las plataformas que habían instalado con posterioridad al accidente. Ello sentado, la sentencia declara la nulidad de la sentencia para que, dada la insuficiencia de los hechos probados, se dictara una nueva en la que se fijaran los hechos necesarios para valorar los daños y perjuicios causados, así como para deslindar las responsabilidades de cada una de las empresas demandadas.

Contra la anterior sentencia han recurrido en casación unificadora las empresas Siro Jaén SL y Foods SL.

La primera entidad para acreditar la existencia de contradicción, que viabiliza el recurso que nos ocupa, conforme al art. 219 de la LJS, trae como sentencia de contraste la dictada por el TSJ de Asturias el 24 de septiembre de 2004 (RS 3646/2003 ). Se contempla en ella el caso de un trabajador que prestaba sus servicios en una nave realizando trabajos de montaje de estructuras y que sufrió un accidente de trabajo "al caerse de la cubierta de la nave en construcción al pisar una chapa translúcida y no tener amarrado el cinturón de seguridad a una línea de anclaje", constando que la empresa había entregado al trabajador casco, guantes, botas, gafas, pantalón, arnés y chaqueta, constando en el informe de la inspección de trabajo, que existían líneas de anclaje y elementos de amarre a lo largo de la cumbrera y del canalón, disponiendo los operarios de arneses de seguridad y existiendo igualmente barandillas en el contorno de cubierta. Reclamó el trabajador accidentado que se le indemnizara por el accidente de trabajo sufrido a resultas del cual fue declarado en situación de incapacidad permanente total, con 202.944,12 euros, pretensión desestimada en instancia, cuya sentencia es confirmada en suplicación, por la sentencia de contraste al entender que de los hechos probados no se desprendía que el accidente se debiera a la inexistencia de medidas de seguridad, ya que el mismo aconteció por soltarse el trabajador para acercar una herramienta a un compañero, reconociendo el propio trabajador que existían puntos de anclaje de los que él se soltó, existiendo en el tejado medios de seguridad necesarios para evitar las caídas.

La contradicción doctrinal no puede apreciarse por ser diferentes los hechos declarados probados en cada caso, como ha informado el Ministerio Fiscal, por cuanto en el caso de la sentencia recurrida consta que no se habían agotado todas las medidas de prevención, al no haberse instalado las plataformas que se montaron tras el accidente, mientras que en el caso de la sentencia de contraste las medidas de protección adoptadas fueron más exhaustivas, por cuanto al trabajador se le habían facilitado más elementos de seguridad y había en la cubierta suficientes puntos de anclaje para los arneses de seguridad facilitados, además de existir barandillas en el contorno de la cubierta.

Para viabilizar su recurso y acreditar la existencia de contradicción doctrinal, a los efectos del artículo 219 de la LJS, la recurrente Idilia Foods SL cita como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por el TSJ del País Vasco el 22 de febrero de 2000 (RS 2479/1999 ). Se contempla en ella una reclamación con origen en un accidente de trabajo acaecido cuando el trabajador que estaba en el tejado sin colocarse el arnés de seguridad de que disponía, se precipitó al vacío desde una altura de 5 pisos, no existiendo en el tejado ninguna protección colectiva, como barandillas, redes horizontales, pero sí tres cuerdas de anillas para amarrrarse el arnés de seguridad que tenían lo trabajadores a su disposición. Como consecuencia del accidente se impuso a la empresa una sanción de 1.500.000 ptas. Reclama el trabajador indemnización por daños y perjuicios derivados del accidente de trabajo sufrido a resultas del cual fue declarado en situación de incapacidad permanente absoluta, pretensión desestimada en instancia, cuya sentencia es confirmada en suplicación, por entender la Sala que no se ha acreditado que la concreta medida de seguridad dispuesta por el empresario demandado (arnés de seguridad y tres cuerdas de anillas) no fuera idónea para evitar el riesgo de caída, por lo que no constando incumplimiento empresarial, no surgía el deber de indemnizar.

Como ha informado el Ministerio Fiscal las sentencias comparadas no son contradictorias porque son diferentes los hechos que se contemplan en cada caso. En el de la sentencia recurrida consta que no se habían agotado todas las medidas de seguridad por no haberse instalado la plataforma que se montó con posterioridad al accidente. Por contra, en la sentencia de contraste en su fundamento de derecho primero se afirma que la estructura del edifico no permitía el uso de otra medida de seguridad que el uso de un arnés atado a tres cuestas que se facilitó y el operario no usó.

Y es que como se dice, en nuestro auto de 14 de noviembre de 2017 (R. 1753/2017) «Esta Sala IV , de acuerdo con la doctrina contenida en sus sentencias de 5 de mayo de 1999 , 30 de abril de 2.001 , 22 de enero de 2.002 y 21 de febrero de 2002 , ha señalado con reiteración que "la valoración de supuestos casuísticos y circunstanciales no es materia propia del recurso de casación para la unificación de doctrina", y esto es lo que sucede con la determinación de si ha existido o no una infracción de normas de seguridad e higiene (criterio reiterado en los autos de 22 de octubre de 1.997, 25 de junio y 22 de septiembre de 1.998, 14 de marzo, 21 de noviembre y 17 de diciembre de 2.001 y 22 de enero de 2.002). Como se afirma en la última de las sentencias citadas "si en cualquier caso no es tarea sencilla encontrar una sentencia que, comparada con la recurrida, demuestre una sustancial identidad en hechos, fundamentos y pretensiones, las dificultades para acreditar aquellas identidades adquieren una particular dimensión cuando se trata de ponderar comportamientos condicionados por la concurrencia de particulares circunstancias que determinen si son o no merecedores de algún reproche; y esto sucede con frecuencia cuando se imponen incrementos en las prestaciones económicas por falta de medidas de seguridad que provocan un accidente de trabajo, ya que no en todos los casos se exigen las mismas medidas de seguridad ni en la provocación del accidente influye de la misma manera la omisión por parte del empresario de dichas medidas de seguridad"».

Las precedentes consideraciones obligan a desestimar los recursos interpuestos por no concurrir el requisito de existencia de contradicción doctrinal que lo viabiliza conforme al art. 219 de la LJS, requisito de orden público procesal cuya no concurrencia es causa fundada para la desestimación de los recursos por no existir resoluciones contradictorias necesitadas de unificación. Con costas.