STS 630/2018, 13 de Junio de 2018

Con fecha 6 de junio de 2016 el Juzgado de lo Social nº 28 de Madrid dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos:

1º .- Cirilo , demandante en este procedimiento, solicitó la prestación de jubilación anticipada para trabajadores con discapacidad en grado igual o superior al 45%, el día 2-115. Y fue denegada por resolución de 13-4-15.

2º. - Consta que el actor sufre discapacidad de al menos el 33%, desde el 25-10-74 y del 45% desde el 27-1-00, ampliada al 65% por resolución de 31- 10-14. Las partes están de acuerdo en que la base reguladora de la pensión sería 1200,63 euros y la fecha de efectos 1-4-15.

3º.- La parte actora presentó reclamación administrativa previa que fue denegada por la de 16-15, que abrió la vía jurisdiccional ejercitada con la demanda origen de este procedimiento

.

En dicha sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: «Que estimo la demanda de Cirilo contra el INSS y la TGSS, declaro el derecho del actor a la prestación de jubilación reclamada con base reguladora de 1.200,63 euros y fecha de efectos 1-4-15, y condeno a los demandados a estar y pasar por dicha declaración y al abono de las prestaciones correspondientes».

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el INSS ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la cual dictó sentencia en fecha 11 de enero de 2017 , en la que aparece la siguiente parte dispositiva: «Estimamos el recurso de suplicación formulado por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, contra la sentencia de fecha 6 de junio de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social número 28 de Madrid , en el procedimiento nº 693/15 seguido a instancia de D. Cirilo , sobre pensión de jubilación anticipada por discapacidad superior al 45%, revocando la expresada resolución y absolviendo a las parte demandadas de la petición en su contra formuladas, desestimando la demanda en su día formulada. Sin costas».

Por la representación procesal de D. Cirilo se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina. Se invoca como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 20 de marzo de 2015 (RSU 686/2014 ). El recurso se formula al amparo del artículo 224 de la LRJS en relación con lo dispuesto en el artículo 207 del mencionado cuerpo legal. La parte recurrente considera que la sentencia recurrida incurre en aplicación e interpretación errónea de lo dispuesto en la Ley General de la Seguridad Social artículo 161, Real Decreto 1859/2009 y el Decreto 2531/1970, de 22 de agosto, reformado por RD 497/1984, de 10 de febrero.

Admitido a trámite el presente recurso, se dio traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de quince días. Evacuado el traslado de impugnación, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, quien emitió informe en el sentido de estimar procedente el recurso interpuesto.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 13 de junio de 2018, fecha en que tuvo lugar.

1.- La cuestión a resolver reside en determinar si el actor tiene derecho a la pensión de jubilación anticipada para trabajadores con discapacidad en grado igual o superior al 45%, en un supuesto en el que padece poliomielitis desde su infancia y le fue reconocido en una primera resolución un grado de discapacidad de al menos un 33% en fecha 16-7-1979 y en aplicación del Decreto 2531/1970, de 22 de agosto, siendo posteriormente calificadas esas mismas dolencias como constitutivas de un grado de discapacidad igual o superior al 45% en resolución de 27 de enero de 2000.

El INSS deniega su pretensión con el único argumento de que el reconocimiento del grado de discapacidad igual o superior al 45% no se produce hasta que se dictó esa resolución de 27 de enero de 2000, sin que a partir de esa fecha y hasta el hecho causante de la jubilación acredite un periodo cotizado de 15 años, no pudiendo tomarse en consideración a estos efectos las cotizaciones anteriores.

La sentencia del juzgado de lo social acoge la demanda, por estimar que el 45% de discapacidad que le fue reconocido en el año 2000 debe aplicarse desde el momento en el que se le atribuyó inicialmente el grado del 33% el 16-7-1979, reuniendo por lo tanto desde esa fecha un periodo cotizado superior a 15 años.

El recurso de suplicación del INSS fue estimado en la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid de 11 de enero de 2017, rec. 1007/2016 , que considera que el periodo de cotización de 15 años debe exigirse desde el momento en el que se reconoce un grado de discapacidad del 45% mediante aquella segunda resolución de 27 de enero de 2000.

2. - Contra dicha sentencia formula el demandante recurso de casación para la unificación de doctrina, que en un único motivo denuncia infracción del art. 161 LGSS ; Real Decreto 1859/2009 y Decreto 2531/1970 de 22 de agosto, para sostener que la poliomielitis que padece desde su infancia y que es causante grado de discapacidad que se le ha reconocido en el año 1974 y 2000, no ha sufrido en realidad ningún tipo de evolución en ese periodo, siendo que la minusvalía inicialmente reconocida del 33% derivaba de la aplicación de la normativa legal entonces vigente que no admitía otra posibilidad, y su posterior elevación al 45% no es fruto de un agravamiento de la enfermedad sino de una simple adecuación a los nuevos criterios de valoración impuesto por el Real Decreto 383/1984, de 1 de febrero y por esta razón debe aplicarse con efectos desde el reconocimiento inicial del grado de discapacidad.

Invoca de contraste la sentencia de la Sala Social del mismo TSJ de Madrid de 20 de marzo de 2015, rec. 686/2014 .

1.- Debemos resolver en primer lugar si entre la sentencia recurrida y la referencial hay contradicción en los términos exigidos por el art. 219.1º LRJS , que en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, se hubiere llegado a pronunciamientos distintos que sea necesario unificar.

2. - Lo que sin duda merece una respuesta afirmativa como bien informa el Ministerio Fiscal, puesto que el asunto que resuelve la sentencia referencial es el de un trabajador, que al igual que el actor del caso de autos, padece poliomielitis desde su infancia y al que se le reconoció la condición de minusválido el 16-7-1979 en aplicación del Decreto 2531/1970 de 22 de agosto, y que por esa misma enfermedad fue calificado en resolución de 24-1-1992 con un grado de discapacidad del 69%, (60% derivado de las dolencias físicas y 9% restante por factores sociales).

   El INSS se opuso al reconocimiento de la pensión de jubilación anticipada por discapacidad, con el argumento de que no acredita un periodo de cotización superior a 15 años computados desde 24-1-1992, sin que puedan tenerse en cuenta las cotizaciones anteriores a esa fecha y posteriores al reconocimiento de la minusvalía en el año1979.

3. - Nos encontramos de esta forma ante dos situaciones fácticas y jurídicas sustancialmente idénticas a efectos de valorar la existencia de contradicción, en tanto que en ambos supuestos se trata de trabajadores que padecen poliomielitis desde su infancia, a los que a consecuencia de esta enfermedad se les reconoció en su momento un grado de minusvalía de al menos el 33% en aplicación del Decreto 2531/1970 de 22 de agosto, que fue posteriormente modificado en un grado de discapacidad igual o superior al 45%, no porque las dolencias se hubieren agravado, sino como consecuencia del baremo de valoración aprobado tras la entrada en vigor del Real Decreto 383/1984, de 1 de febrero.

   En los dos asuntos se da la coincidencia de que no se acreditan los 15 años de cotización computados desde la nueva valoración del grado de discapacidad en porcentaje igual o superior al 45%, pero concurre sin embargo ese requisito de computarse las cotizaciones posteriores al reconocimiento de la minusvalía superior al 33%.

4. - En esa tesitura la sentencia recurrida ha entendido que únicamente pueden tenerse en cuenta las cotizaciones posteriores al formal reconocimiento del grado de discapacidad igual o superior al 45% en la segunda resolución que se dicta bajo el imperio del Real Decreto 383/1984, de 1 de febrero, mientras que la de contraste considera que esta segunda resolución no constituye una nueva valoración por agravación del estado de salud del trabajador, sino una simple actualización de la misma situación a los diferentes criterios del nuevo baremo de valoración, de tal forma que hubiere ofrecido ese mismo resultado de no ser que en el año 1979 regía el tope legal del 33% previsto en el Decreto 2531/1970 de 22 de agosto.

   Las sentencias en comparación aplican doctrinas divergentes que es necesario unificar.

1. - Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre esta misma cuestión en SSTS 19/12/2017, rcud.3950/2015 y 8/2/2018, rcud.2193/2016 , a cuyo criterio debemos atenernos por no concurrir razones que pudieren justificar un diferente resultado.

2. - Recordemos en este punto la legislación a tener en cuenta para la resolución del asunto, el art. 161.bis de la LGSS - actual art. 206.2 -, y los arts. 1 , 2 y 5 del RD 1851/2009 de 4 de diciembre , por el que desarrolla.

   En lo que ahora interesa, el art. 161 bis LGSS , dispone que "la edad mínima a que se refiere la letra a) del apartado 1 del artículo anterior podrá ser reducida en el caso de personas con discapacidad en un grado de discapacidad igual o superior al 65 por ciento en los términos contenidos en el correspondiente Real Decreto acordado a propuesta del Ministro de Trabajo y Asuntos Sociales o también en un grado de discapacidad igual o superior al 45 por ciento, siempre que, en este último supuesto, se trate de discapacidades reglamentariamente determinadas en los que concurran evidencias que determinan de forma generalizada y apreciable una reducción de la esperanza de vida de esas personas".

   El art. 1 RD 1851/2009 , establece que lo dispuesto en el mismo "se aplicará a los trabajadores por cuenta ajena y por cuenta propia incluidos en cualquiera de los regímenes que integran el sistema de la Seguridad Social, que acrediten que, a lo largo de su vida laboral, han trabajado un tiempo efectivo equivalente, al menos, al período mínimo de cotización que se exige para poder acceder a la pensión de jubilación, afectados por alguna de las discapacidades enumeradas en el artículo siguiente y que hayan determinado durante todo ese tiempo un grado de discapacidad igual o superior al 45 por ciento".

   El artículo 2 de esa misma norma lista las discapacidades que pueden dar lugar a la jubilación anticipada por esta causa, entre las que incluye en su letra "f) Secuelas de polio o síndrome postpolio", como es el caso de autos.

   Y finalmente el art. 5 dispone que "La existencia de las discapacidades a que se refiere el artículo 2, así como el grado correspondiente, se acreditará mediante certificación del Instituto de Mayores y Servicios Sociales o del órgano correspondiente de la respectiva comunidad autónoma que haya recibido la transferencia de las funciones y servicios de aquél".

3. - Nuestras precitadas sentencias - al igual que el presente caso -, conocen de situaciones en los que el solicitante de la jubilación anticipada padece una determinada enfermedad congénita o desde su infancia - en el primero de aquellos asuntos agenesia por talidomida, y en el segundo poliomielitis-, que en su momento dieron lugar al reconocimiento de un grado de minusvalía de al menos el 33% en aplicación del Decreto 2531/1970 de 22 de agosto, y posteriormente fueron calificadas con un grado de discapacidad igual o superior al 45% en aplicación del nuevo baremo derivado del Real Decreto 383/1984, de 1 de febrero.

   Se trata por lo tanto de dilucidar si la nueva valoración del grado de discapacidad inicialmente reconocido supone una verdadera revisión del mismo por agravación de las dolencias padecidas por el trabajador, en cuyo caso las cotizaciones deberían de computarse desde la fecha de esta segunda resolución, o se trata simplemente de una mera actualización como consecuencia de la aplicación del nuevo baremo a unas lesiones que se mantienen inalterables desde la infancia, y entonces las cotizaciones deberían contabilizarse desde la primera de las resoluciones que declaró una minusvalía del al menos el 33%.

   A lo que en nuestras antedichas resoluciones respondemos que la situación en la que se encontraba el trabajador afectado en el momento de la primera valoración que establece el porcentaje de minusvalía en el 33%, es en realidad la misma que da lugar posteriormente a un grado de discapacidad del 45%, por tratarse de dolencias que ya padecía desde la infancia y que no han se han visto agravadas a lo largo del tiempo.

1.- En una primera aproximación puede resultar extraño que la misma situación médica que sustenta la declaración de minusvalía de al menos el 33% pudiere dar lugar posteriormente, sin haberse agravado, a una declaración del grado de discapacidad igual o superior al 45%.

Pero esta situación se explica fácilmente con un análisis detallado de la evolución de la normativa legal en esta materia.

Bajo la vigencia del Decreto 2531/1970 de 22 de agosto sobre empleo de trabajadores minusválidos (BOE 15-9-1970), solo era factible el reconocimiento de la situación de minusvalía de al menos el 33%.

Su art. 1 definía la minusvalía como la disminución de la capacidad física o psíquica de las personas en edad laboral, en un grado que en ningún caso puede ser inferior al 33%.

La Orden de 24 de noviembre de 1971 por la que se dictan normas de aplicación y desarrollo del Decreto 2153/1970, de 22 de agosto, en materia de reconocimiento de la condición de minusválido (BOE 1-12-1971), establecía en su art. 1 que "De conformidad con lo previsto en el número uno del artículo primero del Decreto 2531/1970, de 22 de agosto , se considerarán minusválidos, a efectos de lo dispuesto en el mismo, las personas comprendidas en edad laboral que estén afectadas, como mínimo, por una disminución de su capacidad física o psíquica del treinta y tres por ciento, que les impida obtener o conservar empleo adecuado, precisamente a causa de su limitada capacidad laboral".

Esta es la razón por la que las resoluciones administrativas dictadas bajo el imperio de esta normativa se limitaban simplemente a reconocer la condición de minusválido de al menos el 33% sin precisar ningún específico porcentaje de minusvalía, toda vez que en aquel momento no regía el sistema actual que contempla distintos porcentajes del grado de discapacidad en función de la mayor o menor gravedad de las dolencias padecidas por el trabajador.

2. - El nuevo mecanismo legal con el que se establece la valoración del grado de minusvalía en distintos porcentajes en razón de las dolencias que afecten a cada interesado, no se implementa hasta la entrada en vigor del Real Decreto 383/1984, de 1 de febrero, por el que se regula el sistema especial de prestaciones sociales y económicas previsto en la Ley 13/1982, de 7 de abril, de integración social de los minusválidos, en cuyo art. 2 letra a ) se contempla el establecimiento de un específico grado de minusvalía que "se determinará mediante la aplicación de un baremo por el que serán objeto de valoración tanto la disminución física, psíquica o sensorial del presunto minusválido, como, en su caso, factores sociales complementarios relativos, entre otros, a su edad, entorno familiar y situación laboral, educativa y cultural".

   En desarrollo de esta norma se dicta la Orden de 8 de marzo de 1984, por la que se establece el baremo para la determinación del grado de minusvalía y la valoración de diferentes situaciones exigidas para tener derecho a las prestaciones y subsidios previstos en el Real Decreto 383/1984 de 1 de febrero (BOE 16-3-1984).

   Es a partir de este momento y en aplicación del baremo que desarrolla esa Orden, cuando las resoluciones administrativas declaran un concreto y específico porcentaje de minusvalía o grado de discapacidad y dejan de limitarse simplemente a señalar que sea inferior o superior al 33%.

   Por este motivo, cuando se somete a valoración conforme al nuevo sistema derivado de aquel Real Decreto 383/1984 a quien había sido declarado en situación de minusvalía de al menos el 33% bajo la anterior legislación, la resolución que se dicta contiene la declaración de un determinado y específico porcentaje de discapacidad antes inexistente.

3. - Y aquí caben dos posibilidades cuando el grado de discapacidad que declarado es igual o superior al 45%, que actúa como límite mínimo para habilitar la posibilidad de la jubilación anticipada: a) qué esa nueva resolución se ciña simplemente a valorar con el nuevo baremo las mismas dolencias ya existentes cuando se produjo la calificación de minusvalía conforme al Decreto 2153/1970, de 22 de agosto; b) que por el contrario, incluyan y adicionen nuevas dolencias que debutaron en una fecha posterior a la primigenia declaración de minusvalía, o tengan en cuenta una agravación relevante de las lesiones que ya fueron anteriormente consideradas.

   En este segundo supuesto es cuando podrá exigirse que la totalidad del periodo mínimo de cotización sea posterior a esa declaración para cumplir de esta forma con el requisito requerido por el art.1 RD 1851/2009 , que el trabajador esté afectado por alguna de las discapacidades enumeradas en el artículo siguiente y que hayan determinado durante todo ese tiempo un grado de discapacidad igual o superior al 45 por ciento.

   Pero si esta segunda declaración se limita simplemente a valorar las mismas dolencias que dieron lugar en su momento a la declaración de minusvalía de al menos el 33% conforme a la normativa anterior, a las que ahora se les atribuye un grado de discapacidad igual o superior al 45% en aplicación del baremo introducido posteriormente con la nueva normativa legal, habrá de estarse entonces a lo cotizado por el trabajador desde el momento en el que se le había reconocido aquella declaración de minusvalía del 33% que equivale en el momento actual al grado de discapacidad que por esas mismas dolencias le otorga la nueva calificación.

   En estos supuestos, el certificado al que se refiere el art. 5 RD 1851/2009 , cuando establece que "La existencia de las discapacidades a que se refiere el artículo 2, así como el grado correspondiente, se acreditará mediante certificación del Instituto de Mayores y Servicios Sociales o del órgano correspondiente de la respectiva comunidad autónoma que haya recibido la transferencia de las funciones y servicios de aquél", no puede ser otro que aquella primera resolución que reconocía una minusvalía de al menos el 33% que se ha demostrado equivalente a la posterior declaración de un grado de discapacidad igual o superior al 45%.

   Tal y como cabalmente así sucede en el caso de autos en el que la consideración de las secuelas de la poliomielitis infantil que afecta al actor han merecido esa diferente calificación, en función, exclusivamente, de las previsiones legales vigente en cada uno de los momentos en los que han sido valoradas.

Conforme a lo razonado y de acuerdo con el Ministerio Fiscal, es la sentencia de contraste la que contiene la buena doctrina, lo que obliga a estimar el recurso para casar y anular la sentencia recurrida y resolver el debate de suplicación en el sentido de desestimar el recurso de igual clase interpuesto por el INSS y confirmar la sentencia del juzgado que estimó en su integridad la demanda. Sin costas.