ATS, 12 de Junio de 2018

Por el Juzgado de lo Social Nº 7 de los de Las Palmas se dictó sentencia en fecha 21 de abril de 2015 , en el procedimiento nº 748/13 seguido a instancia de D. Hernan contra Anfi Tauro SA y Anfi Sales SL, Anfi Vacation Club SL, Anfi Tauro Resorts Managenet SL, Anfi Resort SL, Anfi Real Estate SL y Anfi del Mar SL, Gran Canaria Publicity SL, representada por D. Argimiro , Islas Marketing Distribución SL y Gran Canaria Servicios y Comunicaciones SL, Creation Factory SL y Fondo de Garantía Salarial (Fogasa), sobre despido, que estimaba la excepción de incompetencia de jurisdicción planteada por las empresas Gran Canaria Publicity GHR SL y Grupo Anfi y desestimaba la demanda.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas, en fecha 8 de abril de 2016 , que estimaba en parte el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba parcialmente la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 24 de febrero de 2017 se formalizó por D.ª Ana Rayón Castilla en nombre y representación de Gran Canaria Publicity GHR SL, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 12 de marzo de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

1.- Constan en el inalterado relato fáctico de la sentencia recurrida los siguientes extremos:

El actor, con fecha 1/1/2002, firmó con Gran Canaria Servicios y Comunicaciones SL un contrato para prestar servicios por cuenta propia en el desarrollo de marketing y promoción en general de la venta de derechos de uso en tiempo compartido en diversos Complejos de la zona sur de la Isla, cuya publicidad y marketing tenía encomendada la empresa.

Con fecha 1/1/2007 la mercantil firmó con Anfi del Mar SA y Anfi Sales SL un contrato de promoción e información sobre la comercialización y venta de semanas de aprovechamiento por turnos en las Urbanizaciones Anfi del Mar y Anfi Tauro, a través del personal del que disponía, situado en Stands colocados en las vías públicas de San Bartolomé de Tirajana y Mogan.

Durante el período 2002 a 2008 el actor vino percibiendo de Gran Canaria Servicios y Comunicaciones SL diversos ingresos mensuales a través de las correspondientes facturas.

Con fecha 10/11/2008 el actor firmó con Anfi Tauro SA un contrato de prestación de servicios de consultoría de promoción de ventas y optimización de equipos de promoción de proyectos del Grupo Anfi en régimen de exclusividad dentro del mismo sector. El demandante realizaba una actividad publicitaria mediante la captación de clientes que enviaba a los complejos Anfi del Mar y a Anfi Tauro, facturando cada semana los servicios así prestados. El actor presentaba mensualmente las facturas semanales realizándose una retención del 15% a cuenta del IRPF y cargándose el IGIC correspondiente.

Con fechas 1/2/2011 y 1/2/2012 Anfi Sales SL y Anfi del Mar SA suscribieron contratos de prestación de servicios de marketing y publicitarios con Gran Canaria Publicity GHR SL El día 1/2/2011 el actor firmó con esta empresa como profesional autónomo (Director de Jefes de Equipo-Manager) un contrato de prestación de los referidos servicios, que facturaba a la misma semanalmente con retenciones del 15% por IRPF y cargo del IGIC. En el contrato se fijaba una jornada de 40 horas a la semana distribuidas de lunes a domingo en horario según necesidades del servicio y se estableciese por Anfi del Mar, con el descanso que igualmente estableciera. Se le reconocían 30 días naturales al año de vacaciones retribuidas. Se acordó un pago unitario de 10,000 € netos por cada familia captada "cualificada -full tours". Se estableció un plazo de preaviso de cese mutuo de 15 días con una compensación por la parte incumplidora equivalente al importe bruto medio facturado mensualmente por el actor. Se convino que no existiría indemnización alguna entre las partes a la finalización del contrato, salvo el abono de la facturación pendiente previa presentación de las correspondientes facturas.

La empresa titular de la promoción tenía dispuesto un horario de 9:00 horas a 17:00 horas para recibir a las visitas que eran enviadas a los Complejos, haciéndose cargo el personal de Anfi del importe de los autotaxímetros utilizados por dichas visitas. Todo el material de publicidad, camisetas y uniformes del actor y del personal de captación de clientes en la calle, los mostradores y los expositores y la propaganda eran del Grupo Anfi. El actor asesoraba y organizaba al personal de calle que captaba a los posibles clientes y en ocasiones acudía a recepción de marketing en las instalaciones de Anfi.

Con fecha 9/8/2013 finalizó el contrato de prestación de servicios entre Anfi y Gran Canaria Publicity GHR, SL, cesando también el demandante en su actividad, por lo que remitió con fecha 12.8.2013 telegramas a todas las demandadas rogando ratificación de lo que entendió como un despido verbal.

Con fecha 13/8/2013 Gran Canaria Publicity GHR, SL, remitió comunicaciones al actor, vía burofax, informándole de su cese en la prestación de servicios por haberse resuelto el contrato suscrito con el Grupo Anfi, trasfiriendo a su cuenta las cantidades de 4.300,00 € (5000,00 € brutos) y 21.500,00 € (25.000,00 € brutos) como finalización de los servicios, en concepto de falta de preaviso, vacaciones pendientes y posibles daños que se hubieran podido ocasionar.

La sentencia ahora impugnada, del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, de 8 de abril de 2016 (rec 1274/15 ) revoca la de instancia y tras declarar la existencia de relación laboral, declara la improcedencia del despido con efectos de 9/8/2013 y responsabilidad de Gran Canaria Publicity GHR, SL, con absolución del resto de las codemandadas.

2. - Acude la empresa Gran Canaria Publicity GHR, SL en casación para la unificación de doctrina que articula en tres motivos. El primero en el que niega la existencia de relación laboral, el segundo para denunciar la incongruencia extra petita y el tercero relativo al reconocimiento de antigüedad. Solicita se declare la incompetencia de jurisdicción, subsidiariamente se deje sin efecto o se anulen los pronunciamientos contrarios al HP 25, sobre el concepto en el que el demandante percibió la indemnización de 25.000 € y la imposibilidad de imputar esta cantidad a cuenta de la indemnización por despido y subsidiariamente que se declare que la antigüedad del trabajador es la de 9/7/2013 o la de 25/6/2013.

1.- Como es obligado, por imperativo del artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , lo primero que debe valorarse en todo recurso de casación para la unificación de doctrina, es si concurre entre la sentencia recurrida y la que se propone como término de comparación el requisito básico de la contradicción.

Al respecto, el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (rcud 2147/2015 ), 30 de marzo de 2017 (rcud 3212/2015 ), 31 de mayo de 2017 (rcud 1280/2015 ) y 5 de julio de 2017 (rcud 2734/2015 )].

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (rcud 614/2015 ), 6 de abril de 2017 (rcud 1869/2016 ) y 4 de mayo de 2017 (rcud 1201/2015 )].

Tal y como se adelantaba en la precedente providencia no concurre la contradicción en ninguno de los motivos planteados.

2. - A) Entrando en el análisis de la contradicción, para la primera cuestión, relativa a la naturaleza de la relación, invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León, con sede en Burgos, de 8 de junio de 2015 (Rec 392/15 ) que declara la incompetencia de la jurisdicción social para conocer de la demanda de despido planteada, con remisión a la jurisdicción civil, al considerar que la relación que vincula a las partes no es de carácter laboral al no concurrir las notas de dependencia y ajeneidad. Consta que el demandante está afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos desde el 1-1978 y en alta en el impuesto de actividades económicas en el sector de reparación de automóviles. En 1991 comienza a prestar servicios para la concesionaria de vehículos A. Molleda SA, en virtud de contrato denominado de "arrendamiento de servicios". Trabaja junto a dos empleados de la empresa y gira facturas por los servicios prestados, que son abonados por la empresa, corriendo el actor con los gastos. Los trabajos de carrocería y pintura se realizaban en las instalaciones de la empresa. La primitiva empleadora del demandante es sustituida por la empresa Autovican SA, que es la actual demandada Ibermotor de Santiago SL, quien se subroga en la relación de servicios de aquél. Arrienda las instalaciones donde se prestan los servicios, entre las que se encuentran las cabinas de pintura en las que el actor hace parte de su trabajo, con uniforme de la empleadora. La empresa le proporciona los vehículos que tiene que reparar, el actor factura los servicios y la empresa abona dichas facturas descontando los gastos de herramientas y material que son del actor. Este último abona los gastos de mantenimiento y reparación de las cabinas donde desempeña sus funciones y descuenta el importe de salarios y cuotas de la seguridad social de los trabajadores que con él desarrollan los trabajos. El horario del trabajador es el mismo del resto de trabajadores de la empresa, sin perjuicio de que pueda trabajar fuera de dichas horas. Desarrolla su trabajo en las instalaciones de la concesionaria de automóviles, cobrando la empresa las reparaciones de los vehículos que pueden comprender trabajos de chapa y pintura u otros gastos.

   2. En el presente caso, en el que se cuestiona la competencia del orden social por razón de la materia, el juicio de contradicción debe centrarse en la comparación de las circunstancias fácticas de la prestación de servicios, que constituyen elemento concluyente para determinar si aquella tiene, o no, carácter laboral; pues sólo si son sustancialmente iguales podrá la Sala entrar a conocer del fondo del asunto para unificar doctrina ( STS 6/3/2002, Rec 1367/01 ).

   La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente al ser diferentes los supuestos de hecho. Es sabido que es un lugar común en las resoluciones judiciales que versan sobre la calificación del contrato en virtud del cual se prestan unos servicios, que con el mismo contenido, pueden derivarse de un contrato de trabajo o de un arrendamiento de servicios La diferencia ha de encontrarse en las circunstancias concurrentes en la relación que une a las partes y en el desarrollo y contenido de la relación, siendo indiferente la denominación que los interesados hubieren dado a su contrato. Y estas circunstancias al ser diferentes en las sentencias comparadas quiebran la identidad sustancial.

   En la sentencia de contraste, el demandante realiza trabajos de reparación de chapa y pintura de los vehículos cuyos propietarios acuden a reparar al concesionario de la marca, lo que justifica que dicha reparación se lleve a efecto en las dependencias que aquél tiene arrendadas, en el mismo horario de apertura. Se valoran las siguientes circunstancias:

   1. No consta que el actor esté sujeto a la dinámica empresarial en cuanto a las directrices y órdenes del empresario o control de resultados de la actividad, ni en cuanto a la sujeción a periodos vacacionales, petición de permisos; b) El demandante aporta el material y la herramienta para efectuar su trabajo, cuyo importe se descuenta de las facturas giradas a la empresa; c) Debe abonar los gastos de mantenimiento de las cabinas en los que los trabajos de chapa y pintura se desempeñan; d) Abona los salarios y cuotas de Seguridad Social de dos trabajadores que trabajan con él. Se estima que el hecho de que el demandante vista el uniforme de la concesionaria para desempeñar su labor, no desvirtúa lo anteriormente expuesto, al considerar lógico que se trate de guardar un orden en la vestimenta, común a todas las personas que prestan servicios en el concesionario, talleres o lugar de reparación.

   Sin embargo, en la sentencia recurrida, el demandante ha venido prestando servicios para varias empresas en la promoción e información de productos. Estos servicios se prestaron en exclusiva para cada una de las empresas, realizando precisamente la actividad de publicidad y desarrollo de marketing inherente a los servicios prestados por las mismas, de cuyos frutos se beneficiaban; se valora que el actor no reclamó por despido cuando dejó de prestar servicios para Gran Canaria Servicios y Comunicaciones SL, ni cuando lo dejó en Anfi Tauro SA Comenzó su actividad para Gran Canaria Activity GHR, SL con fecha 1/2/2011 y aunque resulta cierto que a partir de ese momento todo el material de publicidad, camisetas y uniformes del actor, así como los mostradores y 10 expositores y la propaganda eran del Grupo Anfi, ello se debió a que la contrata suscrita con Gran Canaria Publicity GHR, SL fue en exclusiva. En todo caso, el actor facturaba a esta última empresa, y a diferencia de la de contraste, se le fijó jornada, horario, vacaciones y retribución con sumisión al poder de dirección de la empresa, quien controlaba su actividad para la captación de clientes que se enviaban directamente a los Complejos Anfi del Mar y Anfi Tauro y por los que la empresa percibía los correspondientes pagos. Incluso el demandante ostentaba la condición de Director de Jefes de Equipo-Manager en una situación de preeminencia y coordinación por los que vino percibiendo unas elevadas retribuciones anteriormente detalladas. Todo ello, según la sentencia, acredita las notas de dependencia y ajenidad características de la relación laboral existente entre la empresa y el actor,

3. - A) Para la segunda cuestión , relativa a la incongruencia extra petita, señala la recurrente que es incontrovertido que se abonó en concepto de indemnización la cantidad de 25.000 € y parece que pretende se descuente de la indemnización fijada por el despido improcedente.

   La sentencia de contraste del Tribunal Constitucional de 7 de octubre de 2013 (Rec 1088/2011 ) otorga el amparo a la sociedad recurrente y reconoce su derecho a la tutela judicial efectiva, declarando la nulidad de la sentencia impugnada en lo referente al pronunciamiento sobre el derecho del trabajador a ejercitar la opción del art. 56.4 ET . En ese caso la empresa había reconocido la improcedencia del despido ofreciendo al trabajador la indemnización correspondiente con arreglo al antiguo art. 56.2 ET , y la sentencia de instancia confirmó la improcedencia del despido condenando a la empresa al pago de la cuantía indemnizatoria (8.000 €) acordada en el pacto de fin de huelga, sin realizar ninguna consideración sobre la nulidad por razones sindicales, y sin condenar al pago de los salarios de tramitación. En suplicación el trabajador recurrente insistió en que el despido fuera declarado nulo por vulneración de sus derechos sindicales, solicitando el pago de los salarios de trámite "hasta la readmisión en la fecha en que se opte por la empresa o en todo caso hasta la fecha de notificación de la sentencia [...]", y la Sala de lo Social estimando en parte el recuso, desestimó la nulidad del despido, y confirmando la improcedencia del despido reconocía el derecho de opción el trabajador entre readmisión e indemnización por cuanto "en el momento del despido el actor era representantes sindical", siendo denegada la nulidad de actuaciones por auto posterior de la propia Sala. La sentencia de referencia razona que las resoluciones impugnadas vulneran el derecho a la tutela judicial efectiva de la empleadora porque el derecho de opción reconocido al trabajador ni fue solicitado por éste ni fue tampoco objeto de debate procesal, sin que su condición sindical fuera aducida en ningún momento, contradiciendo de forma directa lo expresamente solicitado en el recurso así como lo reflejado por el juez de instancia en los hechos probados no combatidos en suplicación.

   2. La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente. Es sabido que, conforme a la doctrina de esta Sala, y para cuando se invoquen como contradictorias sentencias del Tribunal Constitucional, salvando las peculiaridades de los procedimientos en que las sentencias comparadas se dicten, el análisis de las identidades debe mantenerse también en estos casos, por más que adecuado a las características del recurso de amparo en el que se produce la sentencia de contraste. En este sentido, no es suficiente con que el derecho fundamental - y, por ende, el precepto constitucional - invocado sea el mismo, sino que se hace precisa una más minuciosa coincidencia en el sustrato fáctico del que parte para lograr su protección, de acuerdo con la STS 14/11/2014 (R. 1839/2013 ).

   El motivo no puede prosperar por falta de contradicción pues dejando aparte el dato que en la sentencia recurrida no se analiza una posible incongruencia, lo cierto es que dicha resolución resuelve de conformidad con lo planteado en la demanda y en el recurso de suplicación, declara la existencia de relación laboral entre las partes, calificando el cese, pretendidamente basado en la finalización de la contrata que mantenía la principal con Anfi Sales SL y Anfi del Mar SA, como despido improcedente, con condena a las consecuencias legales inherentes. El recurso de suplicación se articula por el trabajador recurrente en un motivo de nulidad, dos de revisión fáctica y otros dos de censura jurídica (uno relativo a la declaración de relación laboral, habiendo constituido su cese en la prestación de los servicios un despido improcedente, y el otro en relación con la existencia de cesión ilegal).

   La Sala de suplicación da cumplida respuesta a las diversas cuestiones. Y en relación con lo que ahora interesa, y tal y como se ha indicado, estima que concurren las notas de dependencia y ajenidad características de la relación laboral existente entre la empresa y el actor, y el cese, que ese declara injustificado es calificado como despido improcedente con las consecuencias prevenidas en el art 56.1 del ET . Asimismo, se pronuncia expresamente sobre una posible compensación de la cantidad de 25.000 € abonada en fecha 13/8/2013 por la empresa al demandante en concepto de fin de servicios con la indemnización por despido improcedente señalando que " aunque las sumas abonadas incluyen una parte presuntamente indemnizatoria no procede su hipotética compensación ante la indeterminación de su cuantía por cubrir asimismo otros conceptos pactados ".

   Nada semejante acontece en la de contraste que estima que la impugnada incurre en incongruencia extra petita en tanto que se ha concedido algo no solicitado por la parte (la consiguiente atribución al mismo del derecho de opción en caso de despido improcedente ex art. 56.4 ET ). Se reconoce al trabajador el derecho de opción del antiguo art. 56.2 ET sin que lo hubiera solicitado en el recurso y sin que fuera debatido en el proceso, para un caso en el que el trabajador había sido despedido reconociendo la empresa la improcedencia del despido a los efectos de evitar los salarios de tramitación, sin que el trabajador alegara ni tampoco costara su condición de delegado sindical.

4. - A) Finalmente, el tercer motivo es el relativo a la antigüedad del trabajador. La empresa recurrente sostiene que se declare que la antigüedad del trabajador es la de 9/7/2013 o subsidiariamente la de 25/6/2013.

   Alega de contraste la sentencia de esta Sala de 12 de julio de 2010 (R. 76/2010 ), que somete a debate el importe de la indemnización en un supuesto de despido reconocido como improcedente, cuando el trabajador ha prestado servicios mediante una numerosa serie de contratos temporales sin casi solución de continuidad en unos, y superándose los veinte días en otros. La sentencia reitera la doctrina de la unidad esencial del vínculo contractual aunque desestima el recurso de la demandante porque en el caso no puede presumirse esa unidad de propósito en la contratación al tratarse de más de veinte contratos celebrados en seis años, de los cuales al menos cuatro superaron los tres, cinco y seis meses en los periodos de cese. En suma, la sentencia de contraste dice que «Mantener que en estos supuestos de largos períodos de inactividad, intercalados por prestaciones de desempleo, debe presumirse la existencia de unidad de contrato, cuando de los hechos lo que puede deducirse es precisamente lo contrario, implicaría la imposición de una carga injustificada al empleador por utilizar reiteradas veces los servicios del mismo trabajador».

   2. Es evidente que no concurre la contradicción entre las sentencias comparadas al ser diferentes los supuestos de hecho y el alcance de los debates, sin que en ningún momento se cuestione en la recurrida la antigüedad del trabajador ni la aplicación de la teoría de la unidad esencial del vínculo. En el caso de autos, la sentencia toma como antigüedad de la relación la de 1/2/2011 , fecha en la que el demandante firmó con Gran Canaria Publicity GHR SL un contrato de prestación de servicios de marketing y publicitarios, como Director de Jefes de Equipo-Manager, y consecuencia del contrato firmado por dicha mercantil con Anfi Sales SL y Anfi del Mar SA de prestación de servicios de marketing y publicitarios. No se reconoce la antigüedad pretendida en la demanda del año 1998 y que el demandante sustentaba en que ha venido prestando servicios para todas las demandadas de manera ininterrumpida y sin solución de continuidad.

   Por el contrario, la sentencia de contraste decide la antigüedad del trabajador sobre un supuesto de veinte contratos temporales suscritos en el plazo de seis años, con interrupciones de tres, cinco o seis meses en cuatro ocasiones. Se valora la circunstancia de la sucesión de contratos, los períodos de tiempo habidos entre dichos contratos y el hecho de haber percibido prestaciones por desempleo entre los mismos, razón por la que la sala concluye que no puede presumirse la unidad del vínculo dada la prolongación de las interrupciones, puesto que los períodos de cese alcanzaron más de los tres meses e incluso cinco y seis meses y además la actora percibió prestaciones por desempleo en algunos periodos.

5. - Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en sus pretensiones y en las coincidencias apreciables entre las sentencias comparadas, pero sin aportar elementos novedosos o relevantes al respecto. Por lo demás, es cierto, como sostiene la parte, que esta Sala tiene dicho que la identidad precisa para apreciar la contradicción que da acceso a la casación unificadora no es absoluta, ahora bien también mantiene esta misma jurisprudencia que dicha identidad ha de ser suficiente y tal condición no se cumple en este caso por las razones expuestas.

De conformidad con lo establecido en los artículo s 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal.