ATS, 12 de Junio de 2018

Por el Juzgado de lo Social Nº 16 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 16 de septiembre de 2016 , en el procedimiento nº 131/2016 seguido a instancia de D.ª Erica contra Explotaciones Agrícolas Las Pueblas SL y con intervención del Ministerio Fiscal, sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 16 de junio de 2017, número de recurso 361/2017 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 3 de octubre de 2017, se formalizó por el letrado D. Jesús de la Granja Sainz en nombre y representación de D.ª Erica , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 3 de abril de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión por defecto en preparación, por falta de contradicción y por falta de cita y fundamentación de la infracción legal. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

Consta en la sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 16 de junio de 2017 (Rec. 361/2017 ), que la actora, que prestaba servicios como casera de una explotación, manifestó a finales del mes de noviembre de 2015 al representante legal de la empresa, su voluntad de marcharse a finales de año, lo que también se comunicó a otra persona que elaboró a petición de la actora carta de dimisión, entregando la empresa recibo de saldo y finiquito en el que consta manuscrito la expresión "no conforme" y la firma de la actora. La actora tenía asignado, por su cargo de casera, el uso de una vivienda, en la que reside junto a su esposo e hijo. Tras la carta de dimisión, la empresa dirigió comunicación a la actora, en la que se le informaba que el 31-12-2015 había causado baja voluntaria como trabajadora de la empresa, por lo que no tenía derecho a seguir utilizando la vivienda, por lo que se le requería que antes del 01-02-2016 desalojara la misma. Presenta demanda de despido la actora solicitando la nulidad o improcedencia del mismo. En instancia se desestimó la demanda, sentencia confirmada en suplicación, por entender la Sala: 1) Respecto de la solicitud de aportación de documentos consistentes en demandas de despido del esposo e hijo de la recurrente de fecha posterior al acto de juicio, que no procede su aportación a pesar de la alegación de la parte de que son fundamentales para confirmar que la supuesta baja voluntaria es una estrategia para obtener el desalojo de la vivienda familiar que ocupaban, previa extinción de los contratos por razones de xenofobia, ya que las demandas de despido, que es un acto de parte, no pueden ser en forma alguna determinantes de la declaración de nulidad, además de que los documentos no son resoluciones judiciales firmes; 2) Que la actora propuso el día del juicio, entre otras pruebas, la reproducción de una grabación de una conversación mantenida los días 5 y 6-01- 2016, entre el esposo de la propietaria de la empresa demandada y el esposo de la actora, que se inadmitió, formulando la demandante la correspondiente protesta, sin que la negativa determine la nulidad de actuaciones porque es una grabación de una conversación mantenida entre dos personas que no son parte en el procedimiento, por lo que la escucha de la grabación podría vulnerar el derecho a la intimidad de dichas personas, máxime cuando la Sala ignora si esa grabación ha sido tomada por uno de los participantes en ella, que, en cualquier caso, pudo ser objeto de la pertinente declaración testifical al efecto, sin que tampoco se razone por la recurrente en suplicación en qué se le ocasiona indefensión; 3) Que respecto de la alegación de retractación, no se cita norma sustantiva sin que conste en los hechos probados retractación de la trabajadora, al contrario, consta un hecho probado en que de forma clara e inequívoca se deja constancia de que fue la actora la que solicitó el desistimiento del contrato.

Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina la actora, planteando, en preparación, dos motivos del recurso: 1) El primero en el que alude a que debería haberse admitido la prueba de grabación, y 2) El segundo en el que alude a que existió retractación. En interposición, sin embargo, alude a tres motivos: 1) El primero en que entiende que era pertinente la prueba de grabación, para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, de 23 de marzo de 1993 (Rec. 209/1993 ); 2) El segundo, en el que entiende que deberían haberse incorporado los documentos puesto que de ellos se desprendería que existió una maniobra fraudulenta de la empleadora para conseguir el desalojo de la vivienda, para lo que invoca de contraste una sentencia de las que en preparación se invocaron para el primer motivo, del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2011 (Rec. 2408/2008 ); y 3) El tercero, en el que alude a que existió retractación, para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2012 (Rec. 2224/2011 ).

Pues bien, teniendo en cuenta que en preparación alude a dos motivos, que después disgrega en tres en interposición, debe señalarse que la parte recurrente incurre en un defecto en la preparación del recurso, ya que de acuerdo con lo previsto en el art. 221.2.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el escrito de interposición del recurso deberá exponer cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos. Según el apartado 4 del mismo artículo, las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición. Por otro lado, a tenor del art. 225.4 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , son causas de inadmisión del recurso el incumplimiento de manera manifiesta e insubsanable de los requisitos procesales para preparar el recurso.

De este modo, la Ley de la Jurisdicción Social viene a recoger el criterio sostenido por la Sala IV al amparo de la normativa anterior en sentencias de 22 de junio de 2001 (R. 3006/2000 ), 18 de diciembre de 2002 (R. 203/2002 ), 20 de septiembre de 2003 (R. 3140/2001 ), 11 de noviembre de 2004 (R. 4039/2003 ), 13 de octubre de 2006 (R. 3404/2005 ), 11 de diciembre de 2007 (R. 1434/2006 ), 7 de octubre de 2008 (R. 538/2007 y 2426/2007 ), 6 de octubre de 2009 (R. 3085/2008 ), 4 de octubre de 2011 (R. 3629/2010 ) y 12 de julio de 2011 (R. 2833/2010 ). Conforme a esa doctrina el escrito de preparación del recurso ha de exponer el núcleo básico de la contradicción y citar la sentencia o sentencias con las que tal contradicción se produce, de modo que si bien no será necesario efectuar en dicho escrito "el análisis comparativo de las identidades que constituyen el ámbito propio de la relación precisa y circunstanciada del escrito de interposición", si se "deberá identificar tanto el núcleo básico de la contradicción, que la Sala ha definido como la determinación del objeto y el sentido de la divergencia entre las resoluciones comparadas, como las sentencias concretas que se tienen por contradictorias".

Por otra parte, hay que señalar que el incumplimiento de tales requisitos constituye un defecto procesal insubsanable y se trata además de "una omisión injustificada imputable a quien prepara el recurso en un trámite que, a diferencia de lo que ocurre con la casación ordinaria y la suplicación, exige la intervención de Letrado, y esa omisión afecta a la regularidad del procedimiento, al retrasar, también de forma injustificada, la firmeza de la sentencia de suplicación con el consiguiente perjuicio para la parte que ha obtenido un pronunciamiento favorable".

Hay que señalar además que sobre tal interpretación se pronunció el Tribunal Constitucional, declarando en auto 260/1993, de 20 de julio , que este criterio no era contrario al art. 24 de la Constitución , "sino más bien impecable desde el punto de vista constitucional y legal". Doctrina que reiteró en la STC 111/2000, de 5 de mayo .

Si bien por lo expuesto podría no examinarse el cumplimiento de las exigencias legales para la admisión del recurso respecto del segundo motivo, por no haber sido planteado ya desde la preparación, dado que en las actuaciones consta la sentencia que se invoca de contraste, en aras a garantizar absolutamente la tutela judicial efectiva de la parte, procederá a examinarse la existencia de contradicción respecto de la sentencia invocada de contraste para el segundo motivo en que articula el recurso en interposición.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .

Consta en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, de 23 de marzo de 1993 (Rec. 209/1993 ), que el actor, mientras se encontraba de vacaciones, discutió en un bar sobre su reincorporación al trabajo con el empresario, llamándole en varias ocasiones "gilipollas", por lo que se le remitió carta de despido disciplinario. En el acto de juicio, la empresa pretendió aducir como prueba la cinta magnetofónica del contestador automático del empresario, lo que fue rechazado. La Sala de suplicación declara la nulidad de actuaciones, por entender que en el acto de juicio oral la parte demandada propuso como prueba la transcripción de la cinta magnetofónica del contestador automático de aquélla, lo que tenía trascendencia para la resolución del pleito sobre despido en que precisamente se argüía como causa los insultos del trabajador al empresario, por lo que la denegación de la prueba suponía privar del empleo de todos los medios legítimos de prueba.

No puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, teniendo en cuenta que no existe identidad en los hechos que constan probados, en particular, en relación con las pruebas, ya que en la sentencia recurrida lo que la parte aducía como prueba, que se le denegó, fue la grabación de una conversación telefónica entre el marido de la actora y el marido de la propietaria de la empresa que no eran parte en el procedimiento, de ahí que la Sala entienda que no siendo la demandante partícipe de la conversación, no existe ninguna garantía de que dicho medio probatorio no se haya producido vulnerando derechos fundamentales de los participantes en la misma, como la intimidad o el secreto de las comunicaciones, a lo que añade la Sala que los participantes en la conversación pudieron ser objeto de la correspondiente prueba testifical, mientras que en la sentencia de contraste la prueba denegada era la transcripción de la conversación del contestador automático del empresario, lo que la Sala entiende era trascendente para dilucidar si existía o no causa de despido disciplinario en que se alegaban insultos al empresario.

En relación con la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2011 (Rec. 2408/2008 ), en la misma lo que consta es que la actora, que prestaba servicios como auxiliar de limpieza, presentó denuncia por haber sido objeto de abusos sexuales y tocamientos libidinosos por parte del representante legal de la empresa. Como consecuencia de ello, presentó denuncia penal, que dio lugar a las diligencias previas ante el Juzgado de instrucción. La actora, que se encontraba en situación de incapacidad temporal por agresión sexual, fue despedida por disminución continuada del trabajo, reconociendo la empresa la improcedencia del despido. Tras presentar demanda en que solicitaba la nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales, así como el abono de una indemnización por daños y perjuicios cuantificada en 60.000 euros, en instancia se declaró la improcedencia del mismo, recurriendo en suplicación la actora para solicitar la nulidad del despido por ser víctima de acoso sexual, habiendo aportado indicios de vulneración de derechos fundamentales. La Sala de suplicación confirmó la sentencia de instancia rechazando el tener por acreditados los indicios de acoso sexual, y ello por los motivos esgrimidos por la Magistrada de instancia que entendió que no era verosímil que el acoso sexual denunciado tuviera una duración de 35 minutos, que habiendo opuesto resistencia no presentase después el más mínimo rasguño, que no es coherente con su relato de los hechos del que se deduce que no se trata de una simple insinuación o gesto de contenido sexual, sino de abusos sexuales tales como tocamientos libidinosos en pechos y nalgas e intento de desvestirla, acudiendo sin embargo al trabajo los dos días siguientes, y sobre todo, que la actora situara los hechos denunciados un día en que estando ayudándola el empresario en las tareas de plancha en el cuarto que existe en el sótano del hotel, ese día no pudo haber planchado cuando la placa electrónica de la calandra se encontraba estropeada. La Sala IV declara la nulidad de actuaciones, por entender que en trámite de alegaciones se solicitó la incorporación de documentos consistentes en informe médico, auto del Juzgado de lo Penal por el que señala la fecha para juicio, que se inadmitió, admitiéndose sin embargo la incorporación de sentencia final firme en la que se condena al representante de la empresa como autor de un delito de agresión sexual contra la actora, lo que supone la incorporación de un nuevo dato fáctico con trascendencia jurídica, a efectos de determinar si procede la declaración de nulidad del despido o no.

En definitiva, no puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, teniendo en cuenta que no existe identidad en los documentos cuya aportación a las actuaciones se pretendió, ya que en la sentencia recurrida lo que se pretende es la incorporación de las demandas de despido del marido e hijo de la actora, lo que se inadmitió por la Sala teniendo en cuenta que ello no puede ser determinante de la nulidad, ya que no se trata de resoluciones judiciales firmes, sino de actos de parte interesada, mientras que en la sentencia de contraste lo que se pretende y se admite, es la incorporación como documento de la sentencia penal que condenó al representante de la empresa como autor de un delito de agresión sexual contra la actora, habiéndose presentado demanda por despido nulo, precisamente con fundamento en la existencia de acoso sexual.

En relación con la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2012 (Rec. 2224/2011 ), en la misma lo que consta es que el actor, vigilante nocturno cuya relación laboral se regía por el Convenio colectivo de registradores de la propiedad y mercantiles de España, comunicó mediante carta de 14-05-2010, que con efectos de 31-05-2010, cesaría en la empresa por motivo de jubilación al cumplir el NUM000 -2010 los 65 años de edad, sin que suscribiese documento de saldo y finiquito, poniendo en conocimiento del departamento de recursos humanos que a partir del 31-05-2010 pasaría a ser jubilado al haber cumplido los 65 años. Tras mencionarle el presidente del comité de empresa que se podía jubilar a los 70 años, remitió carta a la empresa el 28-05-2010 en la que manifestaba "dejar sin ningún efecto el escrito de 14 de mayo de 2010 sobre solicitud de jubilación a fecha 1 de junio de 2010 y que continuare prestando mis servicios en la empresa", lo que fue contestado por la empresa mediante carta de 28-05-2010, en el sentido de que su solicitud de jubilación y baja voluntaria a 31-05-2010 era irreversible. La Sala de suplicación confirmó la sentencia de instancia que estimó la excepción de falta de acción para promover demanda por despido improcedente, sentencia casada y anulada por la Sala IV del Tribunal Supremo para declarar la improcedencia del despido, por entender que el trabajador, al igual que el empresario, cuando preavisa un despido, tiene derecho a reconsiderar su decisión siempre que lo haga antes de la fecha en que la misma debía producir su normal efecto extintivo, por lo que en el presente supuesto no es descartable que el actor padeciera el error iuris consistente en desconocer hasta ser informado por el Presidente del Comité que la prolongación de su vida activa le podría suponer una mejora de su pensión de jubilación, ya que no conocía antes de su dimisión, que se produjo con motivo de cumplir 65 años, que se podía jubilar a los 70 años.

No puede apreciarse contradicción entre las resoluciones comparadas, por cuanto no existe identidad en los hechos que constan probados en ambas sentencias, ya que en la sentencia recurrida nada consta en relación con la retractación de la carta en que la actora solicitaba la baja en la empresa, mientras que en la sentencia de contraste dicho extremo sí que consta.

Además, debe tenerse en cuenta que la parte recurrente no cita ningún precepto en cuanto que infringido, y el recurso de casación para la unificación de doctrina es de carácter extraordinario y debe por eso estar fundado en un motivo de infracción de ley o, en su caso, en el quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho. Todo ello, de acuerdo con el artículo 224 1. b ) y 224.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en relación con los apartados a ), b ), c ) y e) del artículo 207 del mismo texto legal . La exigencia de alegar de forma expresa y clara la concreta infracción legal que se denuncia, precisa la Ley Reguladora de la Jurisdicción social, consiste en expresar "separadamente, con la necesaria precisión y claridad, la pertinencia de cada uno de los motivos de casación, en relación con los puntos de contradicción a que se refiere el apartado a) precedente, por el orden señalado en el artículo 207 , excepto el apartado d), que no será de aplicación, razonando la pertinencia y fundamentación de cada motivo y el contenido concreto de la infracción o vulneración cometidas, haciendo mención precisa de las normas sustantivas o procesales infringidas". La Jurisprudencia de esta Sala ya había señalado con insistencia que dicha exigencia «no se cumple con solo indicar los preceptos que se consideran aplicables, sino que además, al estar en juego opciones interpretativas diversas que han dado lugar a los diferentes pronunciamientos judiciales, es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia» ( sentencias, entre otras, de 6 de febrero de 2008, R. 2206/2006 y 5 de marzo de 2008, R. 1256/2007 y 4298/2006 , 14 de mayo de 2008, R. 734/2007 y 1671/2007 ; 17 de junio de 2008, R. 67/2007 ; 25 de septiembre de 2008, R. 1790/2007 ; 2 y 7 de octubre de 2008 , R. 1964/2007 y 538/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2791/2007 ; 7 de octubre de 2011, R. 3528/2010 ; 13 de octubre de 2011, R. 4019/5010 y 13 de diciembre de 2011, R. 4114/2010 ).

Asimismo, concreta el art. 224.2 in fine, en el caso de que se inste en el recurso la unificación en la interpretación del derecho, deberá el recurrente hacer referencia a los particulares aplicables de las sentencias en las que se contenga la doctrina jurisprudencial cuya aplicación se pretende.

Así se deduce, no sólo del citado art. 224 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , sino también de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), de aplicación supletoria en ese orden social, cuyo artículo 477.1 prescribe que "el recurso habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso", mientras que el artículo 481.1 LEC impone que en el escrito de interposición deberán exponerse, con la necesaria extensión, los fundamentos del recurso. El incumplimiento de esta regla constituye causa de inadmisión, según el artículo 483.2.2º LEC (entre otras, sentencias de 8 de marzo de 2005, R. 606/2004 ; 28 de junio de 2005, R. 3116/2004 ; 16 de enero de 2006, R. 670/2005 y 8 de junio de 2006, R. 5287/2004 ; 7 de junio de 2007, R. 767/2006 ; 21 de diciembre de 2007, R. 4193/2006 ; 16 y 18 de julio de 2008 , R. 2202/2007 y 1192/2007 ; 19 y 25 de septiembre de 2008 , R. 384/2007 y 1790/2007 ; 22 de octubre de 2008, R. 4312/2006 ; 16 de enero de 2009, R. 88/2008 ; 17 de febrero de 2009, R. 2401/2007 , 11 de octubre de 2011, R. 4322/2010 y 26 de diciembre de 2011, R. 1160/2011 ).

Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 23 de abril de 2018, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 3 de abril de 2018, sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto o argumentos jurídicos que desvirtúen el contenido de la misma, ya que se limita a reiterar lo ya expuesto en el escrito de interposición del recurso en relación con la existencia de contradicción, lo que no es suficiente.

De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas.