ATS 743/2018, 17 de Mayo de 2018

Por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Almería, se dictó sentencia con fecha 27 de septiembre de 2017, en autos con referencia de Rollo de Sala nº 9/2017 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Vera, como Procedimiento Abreviado nº 46/2015, en la que se condena a Lorenzo , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a las penas de cuatro años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 500 euros, con cinco días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y al pago de las costas del juicio.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por el Procurador de los Tribunales Don Álvaro Ignacio García Gómez, en nombre y representación de Lorenzo , con base en tres motivos: 1) al amparo de los artículos 852 y 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española ; 2) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; y 3) al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Antonio del Moral Garcia.

El primer motivo se formula al amparo de los artículos 852 y 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española .

1. El recurrente procede a cuestionar la valoración de la prueba. Entiende que las mismas no permiten desvirtuar su derecho a la presunción de inocencia. Afirma que la sustancia que se le encontró era compartida con las otras personas que estaban con él; que es consumidor de drogas de forma habitual.

2. Como se señala en la STS nº 355/2015, de 28 de mayo , conforme a una reiterada doctrina de la misma la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

   Por otro lado la sentencia número 741/2016 establece lo siguiente: «En primer lugar ha de tenerse en cuenta que el destino de la sustancia al propio consumo no constituye una excepción que deba ser acreditada por el acusado, sino que al integrar el destino al tráfico un elemento del tipo delictivo, debe ser acreditado por la acusación, normalmente a través de prueba indiciaria ( STS 415/2006, de 18 de abril y STS 676/2013, de 22 de julio , entre otras), tanto si la cuestión se plantea desde la perspectiva de la presunción de inocencia como desde la del análisis de la concurrencia de los elementos del tipo en un motivo de infracción de ley, a través del denominado "juicio de inferencia".

   En segundo lugar, la cuestión del destino de la sustancia poseída solo debe plantearse si concurren indicios relevantes de que el tenedor de la misma es consumidor, pues cuando no concurre dato alguno que avale esta circunstancia debe deducirse su destino al tráfico, aplicando las reglas básicas de la experiencia ( STS 1003/2002, de 1 de junio , STS 1240/2002, de 3 de julio y STS 741/2013, de 17 de octubre ).

   En tercer lugar, la condición de consumidor no excluye de manera absoluta el destino al tráfico, sino que en ese caso han de valorarse el resto de las circunstancias concurrentes, singularmente la cantidad de droga ocupada ( STS 484/2012, de 12 de junio y STS 2063/2002 de 23 de mayo , entre muchas otras).

   En cuarto lugar, para acreditar el destino al tráfico en función de la cantidad de droga ocupada, sin concurrencia de ninguna acción de transmisión a terceros, es necesario atender a unas pautas o baremos orientativos basados en el cálculo del consumo medio de cada tipo de droga y en la fijación del máximo de días de provisión cubiertos habitualmente por el consumidor, baremos apoyados en las enseñanzas de la experiencia y en los datos facilitados por los organismos especializados, sin perjuicio de valorar el resto de las circunstancias concurrentes ( STS 1003/2002, de 1 de junio , 1251 /2002, de 5 de julio y 773/2013, de 22 de octubre , entre otras).

   En quinto lugar, la doctrina jurisprudencial ha concretado estas pautas considerando que el destino al tráfico debe ser inferido y estimarse acreditado en los supuestos en que la droga aprehendida exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días. En lo que se refiere a la cocaína se ha fijado el consumo medio diario en aproximadamente 1,5 gramos, apoyándose en el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, asumido con fines de unificación de criterios y seguridad jurídica por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19 de octubre de 2001, infiriendo por ello la finalidad de tráfico en tenencias superiores a 7,5 gramos de cocaína ( STS. 2063/2002 de 23 de mayo y STS 1778/2000 de 21 de octubre , entre otras).

   En sexto lugar la doctrina jurisprudencial insiste "en que el cómputo lógico de la cantidad de droga, en estos casos y a semejanza de lo que ocurre, por ejemplo, con la determinación de la concurrencia de la agravante específica de la "notoria importancia" ( art. 369.1 6ª CP ), no puede ser otro que el que pasa por la reducción a la cantidad de droga pura, ya que, obviamente, la droga necesaria para satisfacer la necesidad de consumo va en directa relación con la eficacia psicoactiva de la misma y, por ende, de su pureza en cada caso" ( STS 25/2010, de 27 de enero y STS 178/2003, de 22 de julio ).

   Por último, y en séptimo lugar, el destino al tráfico puede ser inferido, aun cuando la cantidad ocupada no supere el baremo orientativo, en función de otros indicios, como son las modalidades de la posesión, el lugar de ocupación de la droga, la ocupación de material o instrumentos propios del tráfico, la clase y variedad de la droga ocupada, su distribución en unidades aptas para la venta, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, las manipulaciones realizadas en la droga, la ocupación de cantidades de dinero cuya ausencia de justificación o elevada cantidad en metálico permita inferir su procedencia del tráfico, etc. ( STS 832/1997, de 5 de junio y STS 1383/2011, de 21 de diciembre , entre otras)».

   La atipicidad del consumo compartido, doctrina de creación jurisprudencial y que constituye una consecuencia lógica de la atipicidad del autoconsumo, es aplicable cuando concurren cuatro circunstancias o requisitos:

   1. ) Que se trate de consumidores habituales o adictos que se agrupan para consumir la sustancia. Con esta limitación se pretenden evitar supuestos de favorecimiento del consumo ilegal por terceros, que es precisamente la conducta que sanciona expresamente el tipo, salvo los que ya fuesen consumidores habituales de la sustancia en cuestión.

   2. ) El consumo de la misma debe llevarse a cabo "en lugar cerrado". La finalidad de esta exigencia es evitar la promoción pública del consumo y la difusión de la sustancia a quienes no forman parte de los inicialmente agrupados.

   3. ) Deberá circunscribirse el acto a un grupo reducido de adictos o drogodependientes y ser éstos identificables y determinados.

   4. ) No se incluyen en estos supuestos las cantidades que rebasen la droga necesaria para el consumo inmediato. En consecuencia, sólo se aplica a cantidades reducidas, limitadas al consumo diario.

3. Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos, hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable de los hechos por los que han sido condenado.

   Ha quedado acreditado que el día 7 de agosto de 2015 Lorenzo se hallaba en la zona reservada para el parking del festival de música de Dreambeach junto al automóvil con matrícula ZU-....-EB , teniendo en su poder, oculta bajo el asiento del conductor, una caja metálica que contenía 0,61 gramos de cannabis, con un THC del 18,87%; dos piezas de resina de cannabis con pesos de 5,41 y 2,62 gramos y con THC del 32,03% y 37,72%, respectivamente; 11 bolsitas con 4,14 gramos de MDMA con una riqueza del 76,9% y una bolsa con 2,07 gramos de anfetaminas con una riqueza del 7,2% y 45 euros en moneda fraccionada. El acusado proyectaba destinar las sustancias a su venta.

   Y el Tribunal obtiene tal conclusión de los siguientes elementos:

   1. - Las declaraciones testificales de los agentes que intervinieron en los hechos, quienes los relataron en el sentido de los hechos probados.

   2. - La documental que obra en autos, que indica la cantidad y riqueza de la sustancia intervenida, y su valor.

   Una interpretación conjunta de los indicios lleva razonada y razonablemente a la conclusión afirmada del destino al tráfico de la sustancia encontrada al acusado. Son varios y convergentes los indicios que se tuvieron en cuenta. Tales como la variedad y pluralidad de sustancias intervenidas, cuatro tipos de sustancias, tanto estupefacientes como psicotrópicas; la distribución del éxtasis o MDMA en bolsitas de pequeñas dosis, preparadas para su venta al consumidor final; el hecho de que el dinero se encontrara guardado en la misma caja junto con las drogas y la ausencia de prueba de la condición de consumidor del acusado. Todo ello son factores valorados por la Jurisprudencia para concluir la finalidad de traficar.

   La Sala de instancia no otorga credibilidad a la versión del acusado, conforme a la cual la posesión de la droga no era solo suya y estaba destinada a su consumo y al del resto del grupo. La sentencia considera esta posibilidad inverosímil, ya que el recurrente no aportó una sola prueba que lo acredite. Además, no considera creíble la declaración del testigo aportado por la defensa; quien afirmó en el acto del juicio que parte de las sustancias eran suyas. Destaca la Sala que en el atestado no se hace referencia al testigo; además de haberse silenciado por el acusado dicho testigo durante toda la fase de instrucción; surgiendo por primera vez en el escrito de defensa.

   La decisión del Tribunal a quo ha de ratificarse en esta instancia. La versión ofrecida por el recurrente y el testigo por él aportado consistió en declaraciones inconcretas y vagas, que no cumplieron con los requisitos exigidos por la Jurisprudencia para tener por acreditado un consumo compartido.

   En efecto, no se acreditó por el recurrente, ni por el testigo que fueran consumidores habituales; drogodependientes o adictos. A propósito del lugar donde, en teoría, se iba a llevar a cabo el consumo, el recurrente sostiene que estaba destinado a su consumo en el recinto del festival musical; el cual no es un lugar cerrado a los fines que la Jurisprudencia pretende, ya que no se asegura la evitación de la promoción pública del consumo.

   En consecuencia, se puede afirmar que el Tribunal dispuso de prueba de cargo suficiente. Las declaraciones policiales vinieron corroboradas por el informe pericial. Asimismo, la valoración efectuada es lógica y racional; el juicio de inferencia es ajustado a la razón, sin atisbo de arbitrariedad, justificando y explicando por qué no otorga credibilidad a la declaración del acusado y la del testigo que fue aportado por la defensa.

   Por todo lo expuesto, no se considera vulnerada la presunción de inocencia del acusado.

El segundo motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. El recurrente sostiene que en el acto del juicio declaró Alexander , quien afirmó que le acompañaba cuando fue detenido por la Guardia Civil, a quienes refirió ser propietario de parte de la sustancia. Se cuestiona la valoración que la Sala efectúa del atestado y de la declaración de los agentes por no haber recogido dicho extremo en el atestado inicial.

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 ; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

3. El motivo no puede prosperar. La parte recurrente no cuestiona la subsunción normativa realizada por parte del Tribunal de instancia a la vista del factum transcrito. En realidad, cuestiona la valoración probatoria que efectúa el Tribunal de instancia, lo que ya ha sido resuelto en el primero de los fundamentos jurídicos, al que nos remitimos.

Desde el punto de vista de infracción de ley la calificación de los hechos es ajustada a derecho. En los mismos se recoge que el acusado poseía con el fin de destinarla a la venta las siguientes sustancias: 0,61 gramos de cannabis, con THC de 18,87%, dos piezas de resina de cannabis; 11 bolsitas de MDMA con 4,14 gramos con una riqueza del 76,9% y una bolsita con 2,07 gramos de anfetaminas con una riqueza del 7,2%.

Procede la inadmisión del motivo ex artículo 884.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El tercer motivo se formula al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Sostiene el recurrente que de conformidad con las pruebas aportadas en la causa, especialmente el atestado policial, el acta del juicio oral, las declaraciones efectuadas en sede de instrucción y en el acto del juicio y de sus declaraciones, se aprecia error en la valoración de la prueba.

   Asimismo, refiere en el presente motivo que se ha vulnerado el artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por no expresar la sentencia de forma clara y terminante cuáles son los hechos que se consideran probados respecto a él.

2. Para que quepa estimar que ha habido infracción de Ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º de la LECrim la doctrina de esta Sala 2ª (entre otras muchas las SSTS 209/2012 de 23 de marzo ; 128/2013 de 28 de febrero ; 656/2013 de 28 de junio o la 475/2014 de 3 de junio ) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim ; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar ( STS 27 de enero de 2015 ).

   Esta Sala ha venido estableciendo, como requisitos para la estimación del quebrantamiento de forma por falta de claridad en los hechos probados, los siguientes: a) que en el contexto del resultando fáctico se produzca la existencia de cierta incomprensión de lo que se quiso manifestar, bien por el empleo de frases ininteligibles, bien por omisiones, bien por el empleo de juicios dubitativos, por carencia absoluta de supuestos fácticos o por la mera descripción del resultado de las pruebas sin afirmación de su contenido por el juzgador; b) que la incomprensión esté directamente relacionada con la calificación jurídica; c) y que esta falta de entendimiento o incomprensión provoque un vacío o laguna en la relación histórica de los hechos. ( STS de 13 de febrero de 2015 ).

3. Frente a la alegación de la parte es importante resaltar que el atestado, el acta del juicio oral, su declaración o la declaración de los testigos no se corresponden con los documentos que exige la jurisprudencia anteriormente reseñada, toda vez que no se tratan de documentos a estos efectos.

   El recurrente tampoco designa en qué extremos se ha producido un error por parte del Tribunal de instancia. En realidad, se constata que el recurrente se sirve del presente cauce casacional con el fin de denunciar, de nuevo, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al considerar errónea la valoración dada a la totalidad del acervo probatorio, por lo que hemos de remitirnos a los razonamientos expuestos al dar respuesta al primer motivo del recurso y negar la infracción denunciada.

   Asimismo, ha de inadmitirse la pretensión de falta de claridad de los hechos probados. El recurrente afirma que la sentencia no concrete cuáles son los hechos que ha ejecutado. Sin embargo, de la lectura de los hechos probados no se deduce el vicio denunciado. El relato de hechos probados es íntegramente comprensible, no constatándose contradicciones. Expresa claramente cuáles son los hechos que se consideran probados y describe los elementos de la conducta que permiten la subsunción de los hechos en los preceptos por los que se le condena.

   Procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia procede adoptar la siguiente: