ATS 684/2018, 10 de Mayo de 2018

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 2ª), en el Rollo de Sala nº 845/2016 , dimanante del Sumario 2/2015 del Juzgado de Instrucción nº 45 de Madrid, se dictó sentencia de fecha 27 de julio de 2017 , en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

"Condenar a Alejo , como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones con uso de instrumento peligroso y con alevosía, causadas a menor de doce años, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; se impone al mismo la prohibición de aproximarse a Germán ., a su domicilio, trabajo o cualquier lugar que frecuente, a menos de mil metros o comunicarse con él por cualquier medio, durante diez años; y al pago de las costas causadas en este procedimiento; asimismo, en concepto de responsabilidad civil, deberá indemnizar a Germán ., a través de sus representante legales, en la cantidad de 3.000 euros por los días de curación y en 55.000 euros por las secuelas, más los intereses legales previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Absolver a Alejo , de los delitos de homicidio y asesinato por los que venía siendo acusado".

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Alejo , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª María del Carmen Cabezas Maya.

El recurrente alega como motivos del recurso:

1. - Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del precepto constitucional que consagra el derecho a la presunción de inocencia ( artículo 24.2 de la Constitución Española ).

2. - Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del precepto constitucional que consagra el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión y vulneración del principio acusatorio y de contradicción del artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española .

3. - Infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba, del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

4. - Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida de los artículos 147 y 148.1 , 2 y 3 del Código Penal .

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

En el presente procedimiento actúa como parte recurrida Germán ., representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Noemí Jurado Lapeña, oponiéndose al recurso presentado.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

A) El recurrente alega en el motivo primero de su recurso, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción del precepto constitucional que consagra el derecho a la presunción de inocencia ( artículo 24.2 de la Constitución Española ).

Considera insuficiente la prueba practicada para acreditar que fue el autor de las lesiones. La sentencia infiere, de manera sorprendente, a pesar de la confusión en orden al arma y al proyectil utilizado, que el disparo lo realizó el recurrente, resolviendo la cuestión afirmando que lo hizo "con un arma no localizada". En la sentencia se descartó que el disparo se hubiera efectuado con el arma que el propio recurrente entregó a los agentes, dos días después de los hechos, dado el resultado de la pericial practicada en el acto del juicio que, con base en un TAC, desvirtuó que el tamaño del proyectil que se encuentra alojado en el cuerpo del menor sea compatible con dicha arma. Añade que la pericial practicada por los peritos Sres. Gustavo y Olegario contradice la realizada por la policía, en cuanto a que el análisis de la trayectoria del proyectil descarta que se hubiera realizado el disparo desde la ventana de su domicilio.

Entiende que son insuficientes para imputarle la autoría del disparo las declaraciones de la víctima y del testigo pues incurrieron en contradicciones.

2. La Sentencia del Tribunal Supremo 754/2016, de 13 de octubre , recuerda que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia -tal y como decíamos en las Sentencias del Tribunal Supremo 444/2011, de 4 de mayo ; 954/2009, de 30 de septiembre y 49/2008, de 25 de febrero - autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Está también fuera de dudas -y así lo recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo 1199/2006, de 11 de diciembre - que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional. El juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.

   Por lo que se refiere a la declaración de la víctima ( Sentencia del Tribunal Supremo 288/2016, de 7 de abril ), es doctrina reiterada de esta Sala la que tiene declarada la aptitud de la sola declaración de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia ( Sentencias del Tribunal Supremo 434/99 , 486/99 , 862/2000 , 104/2002 , 470/2003 ; Sentencias del Tribunal Constitucional 201/89 , 160/90 , 229/91 , 64/94 , 16/2000 , entre otras), siempre que concurran ciertos requisitos -constitutivos de meros criterios y no exhaustivas reglas de valoración- como:

   1. Ausencia de incredibilidad subjetiva, lo que excluye todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza.

   2. Verosimilitud, que se da cuando las corroboraciones periféricas abonan por la realidad del hecho.

   3. Persistencia y firmeza del testimonio.

3. Describen los Hechos Probados que el día 23 de julio de 2013, entre las 20 y 20:30 horas, Germán ., de once años de edad, nacido el NUM000 de 2001, se encontraba en la CALLE000 de Madrid, jugando al fútbol en compañía de su amigo Marcial ., de nueve años de edad y estando próximos al número NUM003 de esta calle, cuando estaba Germán . situado entre una farola y la pared de ese edificio y Marcial . en la esquina de un retranqueo o recoveco de la fachada del inmueble, Alejo , que se encontraba en el interior de su vivienda sita en el piso NUM001 NUM002 de esa misma finca, con un arma que no ha podido ser identificada, desde una ventana, apuntó en dirección al lugar donde se encontraba situado Germán . tranquilamente jugando. Sin previo aviso y sin posibilidad de reacción alguna por parte del niño, el acusado disparó el arma con la intención de causar un menoscabo físico al menor, impactando el proyectil en el pecho de Germán . que cayó al suelo. No ha resultado probado que el acusado tuviera ánimo de terminar con la vida del menor.

   Como consecuencia de estos hechos Germán . sufrió herida por arma de fuego en región torácica derecha, paraesternal con posterior caída al suelo y contusión dorsal en la caída; hemitórax derecho y neumotórax antero superior derecho, con cuerpo extraño alojado en LSD; herida que requirió ingreso hospitalario con medicación multisistémica y de soporte, drenaje torácico, catéter venoso central, oxigenoterapia, perfusión continua con analgesia y demás medicación precisa, sonda vesical, reposo relativo, medicación sintomática y control médico evolutivo; estas lesiones precisaron más de una asistencia médica con tratamiento médico quirúrgico especializado, tardando en curar treinta días todos impeditivos para sus ocupaciones habituales estando nueve de ellos en régimen hospitalario.

   Como secuelas presenta un cuerpo extraño en el LSD pulmonar que puede complicarse y ser necesaria su extracción mediante intervención quirúrgica; además, presenta dos cicatrices en el hemitórax derecho a nivel paraesternal, fruto del proyectil circular y otra en la línea axilar fruto del drenaje al que fue sometido; también presenta dorsalgia que se exacerba en determinadas ocasiones y síndrome por estrés postraumático.

   En los razonamientos jurídicos, la sentencia recurrida explica el resultado de los medios de prueba practicados en el plenario y el juicio deductivo mediante el cual forma su convicción.

   Con respecto a la acreditación de la participación del recurrente, el Tribunal dispuso de:

   1. - La declaración de Germán . Relató que estaba jugando al fútbol con el otro menor, solos los dos en la calle peatonal, cuando sintió el impacto en el pecho, cuando estaba situado entre la farola y una pared. Describió que estaba cerca del portal de la CALLE000 NUM003 . Al acusado le conocía porque es vecino, porque pasaba con la moto todas las tardes. Ese día le vio llegar con la moto y les dijo que no hiciesen ruido que quería dormir. Dejó la moto en el patio y se metió en su portal, desde que se metió en su portal hasta que sintió el disparo en el pecho pasarían diez o quince minutos aproximadamente. Tras el disparo el menor afirmó que "vio que se metía algo por la ventana, la cerró y echó el visillo", precisando que se trataba "del piso que está por encima del bajo". Ratificó su firma en el folio 186, en el que consta que indicó dónde estaba la ventana, que aparece rodeada por el círculo, precisando que no fue él quien efectuó el círculo.

      El menor Marcial . ratificó que vieron pasar al acusado, que pasó y se metió en su casa, descartando que le vieran salir con el perro. Que pasaron cinco o seis minutos desde que el señor llegó y se fue a su casa y se produjo el disparo. Ratificó que Germán . estaba al lado de una farola y que lo vio caer por el disparo.

      Para el Tribunal las declaraciones de ambos menores, fueron "absolutamente creíbles" y en lo esencial fueron coincidentes en cuanto que vieron al acusado que llegó con la moto, entró en su portal y ya no le vieron salir y que pasaron pocos minutos desde su entrada en el portal hasta el disparo y que Germán . estaba al lado de una farola. Consideró irrelevante que Marcial . no hubiera escuchado decir al acusado que no hicieran ruido.

   3. - Declararon los agentes que realizaron todas las diligencias de investigación para el esclarecimiento de la autoría de los hechos.

      Testificaron los agentes que realizaron el registro del domicilio del acusado, ratificándose en el acta elaborada. Afirmaron que se intervinieron armas blancas, algo de munición, cartuchos de distintos calibres, esposas y fundas de armas. El instructor relató que habló con el acusado, que les dijo que era propietario de una escopeta, que había sido militar profesional y que les entregó voluntariamente la carabina. Comprobaron la identidad del resto de vecinos del inmueble para descartar que pudiera haber otros vecinos que hubieran tenido problemas por los ruidos, concluyeron que no había nadie más. Uno de los agentes afirmó que todos los testimonios de los vecinos señalaban hacia el acusado, como el vecino conflictivo. Declaró el agente que acudió al Hospital a realizar la exploración al menor, afirmó que se le mostraron las fotos de los folios 181 y siguientes y que seguramente fue él quien realizó el círculo a la ventana de la vivienda del acusado, pues el menor no podía moverse.

      También declararon los agentes que realizaron la diligencia de inspección ocular y reconstrucción de los hechos. Describieron que se realizaron pruebas de disparo con las carabinas intervenidas.

      Declararon los agentes que investigaron la afirmación del acusado de que tras llegar a casa salió a pasear su perro y que se encontró con una señora que también paseaba un perro ciego. Pudieron localizar a esta señora que no dio cuenta del encuentro, dando por tanto un resultado negativo la investigación en tal sentido.

   4. - El padre de Germán . afirmó que con el acusado fue con la única persona con la que había tenido problemas por los ruidos.

   5. - Los Médicos Forenses acreditaron las lesiones y secuelas sufridas por el menor y las consecuencias de tener el menor alojado el proyectil en el pecho.

   6. - Declararon la esposa y el hermano del acusado, así como la propietaria de la armería donde consta que el acusado realizó adquisiciones de productos propios del establecimiento, entre ellos, carabinas, balines de diferentes calibres, manifestando que el acusado tenía un bono de fidelización de caza, seguido de descuento.

   7. - De especial relevancia fue la prueba pericial realizada en el acto de la vista por el Jefe del Servicio de Radiología del Hospital Universitario Ramón y Cajal, Dr. Iván , que dio explicaciones convincentes y concluyentes sobre la medición del proyectil alojado en el tórax del menor. Explicó que tras el TAC se realizaron reconstrucciones tridimensionales para obtener la medida de la bala que es de 12x7x7, y explicó que las radiografías utilizadas para fijar la inicial medida (de 4,5 mm.) no era una herramienta adecuada. Reiteró que lo exacto es la valoración del TAC. También precisó que la trayectoria era cinco grados. Concluyó que las balas se correspondían con un calibre de 6,35 mm.

      Por tanto, ante tales conclusiones el Tribunal descartó las conclusiones alcanzadas por las pruebas radiológicas anteriores que aportaron un tamaño diferente del proyectil.

      Como consecuencia de ello, el Tribunal también descartó que el arma entregada por el acusado fuera la que se utilizó para efectuar el disparo al menor. Y dadas las conclusiones alcanzadas por la pericial analizada tampoco tomó en cuenta ni la pericial del Cuerpo Nacional de la Policía que partió de un tamaño de proyectil erróneo, al ser el deducido de las previas radiografías que se vieron contradichas por el TAC base del informe anteriormente citado, ni la pericial de los peritos Sres. Gustavo y Olegario , que se elaboraron para desacreditar el informe pericial de la Policía Nacional, que no ha sido tomado en consideración y que también hizo las pruebas con una carabina Shadow de 4,5 mm, cuando ese tipo de arma no fue la utilizada para disparar el proyectil que Germán . tiene alojado en su cuerpo.

      Por tanto, el Tribunal concluyó que entrar en disquisiciones argumentales y probatorias sobre velocidad de penetración, angulosidad de la trayectoria del proyectil, era debatir sobre un punto de partida desacreditado por las pruebas practicadas en el juicio oral, concretamente por la pericial del Dr. Iván .

      Razones consideradas de peso por el Tribunal para no valorar aisladamente los informes de los peritos, sino con clara dependencia del resto de pruebas practicadas, en los términos expuestos, que condujeron a conformar su convicción sobre la autoría del acusado en los hechos objeto de acusación.

      Precisó que el que se haya descartado que el arma entregada en su día por el acusado no fuera la que se utilizó en los hechos, no impide continuar aceptando su autoría de los disparos, dado el conjunto probatorio del que se dispuso, aun cuando los efectuara con un arma desconocida, de la que pudo desprenderse.

      El acusado afirmó que había recibido una carabina como regalo de su hermano, que en la bodega de la casa del pueblo se puede disparar bien, y que tiene buena puntería al haber sido militar. Pero negó haber disparado al menor. Relató que cuando regresó de trabajar se encontró con los menores y le pidieron que tocara la bocina de su moto, subió a su casa cogió al perro, lo paseó y cuando regresó vio las ambulancias.

      El Tribunal no le otorgó credibilidad. Frente a su versión los menores declararon que no vieron al acusado salir a pasear con el perro, tras su llegada a la vivienda. Lo que fue ratificado por el resultado negativo de las averiguaciones realizadas por la policía en relación con el paseo del perro del acusado y su encuentro con una señora. También se apreció por el Tribunal contradicción entre las manifestaciones del acusado, su mujer y su hermano en torno al uso de la carabina Gamo Shadow 4,5 mm., que fue entregada voluntariamente por el acusado a la policía, ya que mientras que el acusado reconoció que está en su pueblo y que en la bodega se puede disparar bien, su mujer dijo que nunca la utilizó, aun cuando sabía que estaba ahí y su hermano declaró que su hermano no era aficionado, en clara confrontación con la documentación entregada por la armería, de la que se desprende la adquisición por parte del acusado entre los años 2009 y 2012 de diversos productos de armería y los variados efectos encontrados en la entrada y registro domiciliario.

      Otro elemento que toma en consideración el Tribunal es el informe policial, ratificado en el acto de la vista, donde se recoge la filiación y las manifestaciones de los vecinos, tanto de NUM002 como de NUM004 , de los pisos NUM005 , NUM001 , NUM006 y NUM007 , del inmueble donde vive el acusado, que eran personas mayores y que algunos de ellos estaban de vacaciones. A lo que se añade el resultado negativo del Ayuntamiento de Madrid, pues consultada la base de datos no existe ninguna escopeta de aire comprimido registrada a nombre de ningún inquilino en el domicilio señalado.

      El Tribunal consideró que todos estos datos constituyeron pruebas de cargo suficientes y válidas, a los efectos de alcanzar la convicción de la participación del acusado conforme se ha detallado en los hechos declarados probados.

      Puede afirmarse que en el presente caso existen versiones de hechos completamente distintas e incompatibles entre sí, pero determinar la mayor o menor credibilidad de aquéllas corresponde al Tribunal de instancia, y sólo una conclusión arbitraria o irracional podría generar la censura casacional de la prueba de cargo. Lo que no sucede en el presente caso pues ha existido prueba de cargo suficiente contra el recurrente, al margen de que este no comparta la valoración que de los indicios desprendidos de las pruebas personales ha realizado el Tribunal Sentenciador, porque la declaración de los testigos, en este caso concretamente la víctima y su amigo, con las corroboraciones de las que dispuso, por el resto de las testificales de la policía, así como por la pericial médica sobre las lesiones, ha sido prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia; habiendo explicado la Sala de Instancia de manera suficiente y motivada, de manera pormenorizada, por qué otorgó tal condición a las citadas declaraciones, frente a las del recurrente.

      A ello debemos añadir que en la Sentencia del Tribunal Supremo 1/2017, de 12 de enero , se sostiene que cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciaria, para que una conclusión incriminatoria con este fundamento resulte atendible, según jurisprudencia asimismo muy conocida, es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente.

      Esta Sala ha señalado reiteradamente ( Sentencia del Tribunal Supremo 719/16, de 27 de septiembre , con cita de otras), que no cabe valorar aisladamente los indicios, ya que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de su interrelación y combinación. Los indicios concurren y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección. Esto es, no es adecuado efectuar un análisis aislado de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, que pueden ser, en sí mismos, cada uno de ellos, insuficientes, pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción que se despega del propio análisis de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria, sobre la que esta Sala casacional únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental.

      La declaración de los testigos, especialmente la de la víctima que afirmó que el acusado llegó a su vivienda y escasos minutos después se produjo el disparo, que identificó la ventana desde donde se realizó el mismo, junto con las testificales de los agentes que ratificaron sus declaraciones, en el sentido de que el acusado tras acceder a su vivienda no salió a pasear su perro, como éste afirmó, y que el menor identificó la ventana de la vivienda del acusado, como el lugar desde el que le dispararon, permiten configurar un conjunto probatorio sólido para la condena.

      A ello se añaden los indicios que se desprendieron de las investigaciones policiales que acreditaron la tenencia del acusado de armas y su capacidad para utilizarlas, así como que se descartó que cualquier otro vecino de pisos colindantes reuniera característica alguna que permitiera acreditar la utilización de armas.

      Todo ello permite restar relevancia a la discusión sobre la trayectoria del proyectil que se encuentra ubicado en el tórax del menor, por cuanto en el acto de la vista hubo de ser modificado su tamaño. Razón por la cual quedaron correctamente descartadas las periciales practicadas por haber partido de un dato erróneo sobre la medida del proyectil alojado en el cuerpo de la víctima. Esto no permite considerar la existencia de un vacío probatorio que impida la condena, pues el Tribunal la ha basado en el resto de la prueba practicada, tal y como ha sido explicado.

      La sentencia impugnada por tanto ha realizado una valoración racional de la prueba practicada en el juicio oral, sujetando su apreciación a los criterios anteriormente expuestos; sin que esta Sala, carente de la percepción inmediata en el desarrollo de la prueba, pueda variar la convicción así obtenida.

      Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El recurrente alega en el segundo motivo de su recurso, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción del precepto constitucional que consagra el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión y vulneración del principio acusatorio y de contradicción del artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española .

Señala que las acusaciones fiscal y particular a lo largo de la instrucción de la causa, en sus conclusiones provisionales y en las sesiones del juicio oral hasta el trámite de modificación de conclusiones, han mantenido que el proyectil alojado en el cuerpo de la víctima era del calibre 4,5 mm y que dicho proyectil había sido disparado por el procesado desde la ventana de su domicilio con la carabina marca GAMO modelo SHADOW RSV, del calibre 4,5 mm, con número de serie NUM008 , que era la que tenía en su domicilio D. Alejo . En trámite de modificación de conclusiones ambas acusaciones, al haberse demostrado de forma contundente en el plenario que el proyectil alojado en la víctima es un perdigón de 6.35 mm, modifican sus conclusiones eliminando la referencia a la carabina del procesado sin identificar el arma utilizada, siendo este un elemento nuevo del que no se ha podido defender en ningún momento el acusado, vulnerándose el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión y con vulneración del principio acusatorio y de contradicción del artículo 24.1 y 2 de la CE .

2. El derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución integra, entre sus diversos contenidos, el derecho de acceso a la jurisdicción o, en su caso, a los recursos legalmente establecidos, para obtener una resolución sobre el fondo de la pretensión planteada congruente, motivada y fundada en Derecho. La motivación de las Sentencias está expresamente prevista en el artículo 120.3 de la Constitución y es, además, una exigencia deducible del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 de la Constitución ) porque permite conocer las razones de la decisión que dichas resoluciones contienen y posibilita su control mediante el sistema de recursos (así se expresa la Sentencia del Tribunal Supremo 434/2016, de 19 de mayo , en la que cita las Sentencias del Tribunal Constitucional 20/1982, de 5 de mayo, FJ 1 ; 146/1995, de 16 de octubre, FJ 2 ; 108/2001, de 23 de abril, FJ 2 ; 42/2006, de 13 de febrero, FJ 7 , o 57/2007, de 12 de marzo , FJ 2).

   Por otro lado, el artículo 24.1 de la Constitución no ampara el acierto de las resoluciones judiciales. En este sentido también ha dicho el Tribunal Constitucional, Sentencia del Tribunal de la Constitucional nº 118/2006 , que los derechos y garantías previstos en el artículo 24 de la Constitución no garantizan la corrección jurídica de la actuación o interpretación llevada a cabo por los órganos judiciales comunes, pues no existe un derecho al acierto (entre otras muchas, Sentencias del Tribunal Constitucional 151/2001, de 2 de julio, F. 5 ; y 162/2001, de 5 de julio , F. 4), y tampoco aseguran la satisfacción de la pretensión de ninguna de las partes del proceso (por todas, Sentencias del Tribunal Constitucional 107/1994, de 11 de abril, F. 2 ; y 139/2000, de 29 de mayo , F. 4). Ahora bien, lo que en todo caso sí garantiza el expresado precepto es el derecho a que las pretensiones se desenvuelvan y conozcan en el proceso establecido al efecto, con observancia de las garantías constitucionales que permitan el derecho de defensa, y a que finalice con una resolución fundada en Derecho, la cual podrá ser favorable o adversa a las pretensiones ejercitadas ( Sentencia del Tribunal Constitucional 50/1982, de 15 de julio , F. 3).

   En otro orden de cosas el principio acusatorio contiene una prohibición, dirigida al Tribunal, de introducir hechos perjudiciales para el acusado sustancialmente distintos de los consignados por la acusación. Tal forma de proceder afectaría al principio acusatorio, en cuanto el Tribunal invade las funciones del acusador construyendo un relato fáctico que, esencialmente, no tiene su antecedente en la acusación. Pero también se relaciona íntimamente con otros principios, pues lesiona el derecho a un Juez imparcial, en cuanto la actuación del Tribunal puede valorarse como una toma de posición contra el acusado; y se afecta también al derecho de defensa, pues el Tribunal que introduce de oficio en la sentencia hechos desfavorables para el acusado, relevantes para la calificación jurídica, infringe ese derecho en cuanto no ha permitido la defensa contradictoria respecto de los mismos, ya que aparecen sorpresivamente, una vez finalizado el juicio oral.

   Sin embargo, en ninguna de estas perspectivas, el principio acusatorio impide que el Tribunal configure los detalles del relato fáctico de la sentencia según las pruebas practicadas en el juicio oral. Es al Tribunal y no a las partes a quien corresponde valorar la prueba practicada, y en su consecuencia puede introducir en el relato otros elementos, siempre que sean de carácter accesorio respecto del hecho imputado, que incrementen la claridad de lo que se relata y permitan una mejor comprensión de lo que el Tribunal entiende que ha sucedido. Igualmente es posible que el órgano jurisdiccional entienda que la prueba practicada solamente acredita una parte de los hechos imputados, aplicando a éstos las normas penales procedentes, siempre que se trate de delitos homogéneos y no más graves.

3. En el presente caso, se respetan los aspectos reseñados. De la simple lectura de la resolución se desprende que la sentencia no contiene un escueto e insuficiente relato fáctico, ni que carezca de fundamentación jurídica. El recurrente, en realidad muestra su desacuerdo con el resultado de la prueba practicada y su valoración por el Tribunal, especialmente en lo que se refiere a la declaración de la víctima, y el resto de la prueba practicada, discrepando de su apartamiento de las periciales practicadas, a lo que ya se le ha dado conveniente respuesta. Nos remitimos al desarrollo efectuado en el Razonamiento Jurídico Primero de la presente resolución.

   En cuanto a la denunciada vulneración del principio acusatorio, consta que las acusaciones, tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular, modificaron el tamaño del proyectil ante la contundente pericial que precisó sus medidas. Por tanto, se descartó que el disparo se hubiera efectuado con el arma que el acusado entregó a las autoridades en su momento. Esta modificación, dado el conjunto probatorio del que dispuso el Tribunal, especialmente la declaración de la víctima y los agentes que participaron en las investigaciones, no restó eficacia a la contundencia de los indicios de los que se dispuso y por tanto no modificó la conclusión de que fuera el acusado quien disparó. Ciertamente no con el arma que inicialmente se consideró. Precisó el Tribunal que la entrega del arma se realizó dos días después de los hechos, por lo que no es irracional pensar que en dicho periodo de tiempo el acusado, que en un primer momento declaró como testigo, pudo haberse desprendido del arma utilizada. Por ello descartar el arma inicialmente identificada y considerar que el arma que fue utilizada por el acusado no ha sido localizada, manteniendo su autoría, no modifica sustancialmente los hechos que han sido sometidos a enjuiciamiento que fueron sometidos a la conveniente contradicción en el plenario y de los que pudo defenderse el acusado.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El recurrente alega, en el tercer motivo del recurso, infracción de ley por error en la apreciación de la prueba, del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Incide en sostener que el proyectil de 6,35 mm que está alojado en el cuerpo del menor no ha podido dispararse desde la ventana del domicilio del procesado, por lo que el mismo no es el autor del disparo ni del delito de lesiones por el que ha sido condenado. Cita el dictamen pericial de los peritos D. Gustavo y el Dr. D. Olegario , que consideraron que los grados, que determinaron los peritos de CNP de la trayectoria del proyectil incrustado en el cuerpo de la víctima son 24° (Tomo II, parte 1, págs. 396 y 397), son datos erróneos. Por lo que debe concluirse que es imposible que se realizara el disparo desde la ventana.

2. La jurisprudencia de esta Sala ( Sentencia del Tribunal Supremo 599/2016, de 7 de julio , entre otras) exige que para que pueda estimarse la infracción de ley, al amparo de lo establecido en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba, deben concurrir los siguientes requisitos: a) que se invoque tal error de hecho en la apreciación de las pruebas, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios; b) que se citen con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido; c) que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales; d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa; e) que el recurrente lleve a cabo, al menos, una mínima justificación argumental como causa de la impugnación; f) que el recurrente proponga una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo; y g) que tal rectificación del "factum" no sea un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

   Por otra parte, la jurisprudencia de esta Sala ( Sentencia del Tribunal Supremo 165/2016, de 2 de marzo ) ha considerado la posibilidad de la apreciación de las pruebas periciales, en aquellos supuestos en que, existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario. Y también cuando, contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable ( Sentencias del Tribunal Supremo 168/2008, de 29 de abril , 755/2008, de 26 de noviembre y 703/2010, de 15 de julio ).

3. El documento señalado por el recurrente no prueba de forma indubitada que no se realizaran los hechos tal y como se describen en los Hechos Probados. No tiene eficacia casacional al no ser literosuficiente y no demostrar por sí solo que los hechos declarados probados por el Tribunal sean inciertos.

   El Tribunal descarta eficacia probatoria a las periciales practicadas, al haber partido de un dato que fue considerado erróneo en el plenario por la pericial médica practicada, por lo que se aparta de ambos informes, si bien descarta la existencia de un vacío probatorio dado el conjunto probatorio del que dispuso por las testificales y el resto de la pericial practicada.

   Cuestión distinta es que el recurrente no comparta la valoración que de la declaración de la víctima ha realizado el Tribunal sentenciador, pero ello es ajeno a esta vía casacional. Sobre la suficiencia de la prueba practicada nos remitimos al desarrollo efectuado en el Razonamiento Jurídico Primero de la presente resolución.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con los artículos 884 nº 6 y 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El recurrente alega en el cuarto motivo del recurso infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida de los artículos 147 y 148.1 , 2 y 3 del Código Penal .

El recurrente considera que, con las modificaciones propuestas en los hechos probados, tras las alegaciones efectuadas en los motivos anteriores, los hechos no podrían serle imputados, por lo que no serían constitutivos de un delito de lesiones de los artículos 147 y 148.1 °, 2 ° y 3° del Código Penal .

Habiendo quedado descartas las alegaciones formuladas en los motivos anteriores y descartadas las modificaciones propuestas en el relato de hechos probados el presente motivo carece de entidad impugnativa.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 884 nº 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

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