AAP Barcelona 114/2018, 7 de Mayo de 2018
| Ponente | JUAN BAUTISTA CREMADES MORANT |
| ECLI | ES:APB:2018:2948A |
| Número de Recurso | 627/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 114/2018 |
| Fecha de Resolución | 7 de Mayo de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 13ª |
Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 935673532
FAX: 935673531
EMAIL:aps13.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120168077060
Recurso de apelación 627/2017 -2
Materia: P.S. oposición a la ejecución
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 23 de Barcelona
Procedimiento de origen:Incidente de oposición a la ejecución por motivos de fondo 53/2016
Parte recurrente/Solicitante: Angelina, Gabriel
Procurador/a: Manuel Carreras Moysi Marotzke, Manuel Carreras Moysi Marotzke
Abogado/a:
Parte recurrida: INDUSTRIES DE LA NOVA COMUNICACIO IMAGINABLES, S.L., BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.
Procurador/a: Francesc Ruiz Castel
Abogado/a: ELIAS GARCIA NUÑEZ
AUTO Nº 114/2018
Magistrados:
Juan Bautista Cremades Morant
Isabel Carriedo Mompin
M dels Angels Gomis Masque
Fernando Utrillas Carbonell
Maria del Pilar Ledesma Ibañez
Barcelona, 7 de mayo de 2018
En fecha 3 de mayo de 2017 se han recibido los autos de Incidente de oposición a la ejecución por motivos de fondo 53/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 23 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aManuel Carreras Moysi Marotzke, en nombre y representación de Angelina y Gabriel contra Auto - 02/02/2017 y en el que consta como parte apelada el/ la Procurador/a Francesc Ruiz Castel, en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.., siendo también parte INDUSTRIES DE LA NOVA COMUNICACIO IMAGINABLES, S.L.
El contenido de la parte dispositiva del auto contra el que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:
"DESESTIMO la oposición a la ejecución formulada por el Procurador d. MANUEL CARRERAS-MOYSI MARTOZKE en representación de dª Angelina y d. Gabriel CONTINUANDO ADELANTE LA EJECUCIÓN, con imposición de costas a la parte oponente."
El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.
Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 18/04/2018.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.
Se designó ponente al Magistrado Juan Bautista Cremades Morant .
La presente resolución impone partir de una serie de antecedentes obrantes en las actuaciones:
1) (1) Por el BBVA SA, al amparo del art. 517.2.5º, se instó la ejecución de la escritura de préstamo hipotecario de 28.9.2009 por 28.000 €, frente a la entidad INDUSTRIES DE LA NOVA COMUNICACIÓ IMAGINABLES SL (deudora), D. Gabriel y Dª Angelina (avalistas solidarios, y, además, la segunda, hipotecante ) en reclamación de 26.80767 €; de la referida escritura (docts. 1 y 2) merecen destacar los siguientes extremos: a) a devolver en 84 cuotas mensuales comprensivas de capital e intereses; b) por un interés fijo para los 12 primeros meses de 750 %, y después variable, con un interés del euríbor a un año, más un diferencial de 4 puntos (cláusulas 3ª y 3ª bis); además, un 12% de interés por las obligaciones dinerarias "vencidas y no satisfechas"; c) se pacta la posibilidad del vencimiento anticipado para el caso, entre otros, de impago, a su vencimiento, de alguna de las cuotas de interés o de amortización de capital; (2) Por incumplimiento del pago de las cuotas de desde el 28.5.2011, se acordó dar por vencido el préstamo, procediéndose a su liquidación (cuando se debían 30 cuotas, sin que conste el pago de ninguna posterior), que ofreció un saldo de 26.80767 €, lo que tuvo su reflejo, en el acta de liquidación que se acompaña, comprensivos de capital (22.75093 €), intereses ordinarios
(2.20825 €) e intereses por mora y gastos (184849 €). ( 3) los referidos demandados fueron notificados fehacientemente del referido saldo y requeridos de pago del mismo (docs. 8 a 15).
2) A la ejecución inicialmente despachada se opusieron los referidos avalistas, partiendo de su condición de consumidores, alegando (a) la nulidad de la fianza por "falta de consentimiento o error vicio" en la prestación de la fianza "solidaria" (que renunciaron a sus derechos - excusión - sin ninguna explicación), que sus cribieron en la creencia de que actuaban en un ámbito estrictamente ajeno a la actividad empresarial de la prestataria, aunque tenga la condición de socio- partícipe (solo el Sr. Gabriel, que no la Sra. Angelina ), citando, entre otras la STJUE de 19.11.2015 ("...cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con dicha entidad."), (b) existencia de cláusulas abusivas, primero, respecto de la misma fianza (se suscribe gratuitamente, en un contrato de adhesión, sin información previa, renunciando a los beneficios de excusión o división y con carácter solidario, lo que suponen condiciones "desproporcionadas" impuestas), y segunda, en concreto, la cláusula de afianzamiento ("creían", que debían responder en caso de que no lo hiciera el prestatario), la cláusula de gastos ("satisfer totes les despeses i els impostos que sor iginin o derivin de la present operació de prèstec"), la de vencimiento anticipado (entre otros supuestos, para el caso de "...incumpliment ...de qualsevol pagament estipulat o de qualsevol altra de les obligacions establertes...") y cláusula de cesión del crédito.
3) La ejecutante impugnó dicha oposición.
4) Por auto de 2.2.2017 se acuerda desestimar la oposición y la continuación de la ejecución, con imposición de costas a la parte oponente.
5) Frente a dicha resolución se alzan los referidos fiadores por (1) error en la valoración de la prueba (respecto de la concurrencia de su condición de consumidores, singularmente de la Sra. Angelina y por falta de aplicación de la LCGC) y (2) errónea atribución de la carga de la prueba, al considerar que recae en la ejecutante.
Por de pronto, a la vista del auto recurrido en relación con la prueba efectivamente practicada, y como ya tenemos dicho en reiteradas resoluciones, "este Tribunal comparte los argumentos que se exponen en los fundamentos de derecho de la sentencia apelada a los fines de sustentar su parte dispositiva, motivación que se reputa deviene bastante para confirmar tal resolución puesto que no queda desvirtuada en esta alzada por las alegaciones vertidas en el correspondiente escrito de interposición de recurso, y en consecuencia puede y debe remitir a dicha fundamentación a los fines de dar cumplimiento a la obligación que a Juzgados y Tribunales impone el artículo 120 núm. 3 de la Constitución Española, que no es otra cosa que el dar a conocer a las partes las razones de sus decisiones, obligación que está inmersa de la misma manera en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y al respecto debe recordarse que, como es sabido, la doctrina jurisprudencial dimanante tanto del Tribunal Constitucional (sentencias 174/1987, 11/1995, 24/1996, 115/1996, 105/97, 231/97, 36/98, 116/98, 181/98, 187/2000,... ) como de la Sala Primera del Tribunal Supremo (Sentencias de fechas 5.10.1998, 19.10.1999, 3 y 23 de febrero, 28 de marzo, 30 de marzo, 9 de junio, ó 21 de julio de 2000, 2 y 23 de noviembre de 2001, 30 de julio y 29.9.2008,...) permite y admite la motivación por remisión a una resolución anterior, cuando la misma haya de ser confirmada y precisamente, porque en ella se exponían argumentos correctos y bastantes que fundamentasen en su caso la decisión adoptada, de forma que en tales supuestos y cual precisa la Sentencia del Alto Tribunal de fecha 20 de octubre de 1997, subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado. En consecuencia, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal debe corregir sólo aquello que resulte necesario ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de octubre y 5 de noviembre de 1992, 19 de abril de 1993, 5 de octubre de 1998, y 30 de marzo y 19 de octubre de 1999 ) ; en definitiva, una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juez ad quem se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya empleadas por aquélla ( STS 30.7.2008 )".
Si se tratase inequívocamente de un préstamo concedido a un "consumidor", provocaría la batería de argumentos en favor de la solución propuesta por los apelantes ( arts. 83.1 TRLGDCU aprobado por RDLeg. 1/2007; Ley 7/1995,...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba