STSJ Andalucía 1265/2018, 26 de Abril de 2018
| Ponente | MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ |
| ECLI | ES:TSJAND:2018:1967 |
| Número de Recurso | 1308/2017 |
| Procedimiento | Social |
| Número de Resolución | 1265/2018 |
| Fecha de Resolución | 26 de Abril de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Social |
RECURSO:1308/17 -FS SENTENCIA Nº 1265/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA ELENA DIAZ ALONSO
ILTMA. SRA. DÑA. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ
ILTMO. SR. D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a 26 de abril de 2018
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 1265/18
En el recurso de suplicación interpuesto por Eugenia contra la sentencia del Juzgado de lo Social número CINCO de los de SEVILLA en sus autos Nº 273/15; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ, Magistrada.
Según consta en autos, se presentó demanda por Eugenia contra MAKRO AUTOSERVICIO MAYORISTA SA sobre DESPIDO y reclamación de cantidad se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 16/03/16 por el Juzgado de referencia.
En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
PRIMERO: Eugenia ha venido prestando sus servicios por cuenta de la demandada MAKRO AUTOSERVICIO MAYORISTAS desde el 5 de junio de 2013, de forma ininterrumpida hasta el 30 de enero de 2015, fecha en la que ha sido objeto de despido disciplinario recurrido a través de este procedimiento.
SEGUNDO: La actora tenía la categoría de gestora comercial, realizando funciones propias de su categoría, y con un salario diario efectos de indemnización por despido de 64,57 euros, siendo su contrato de trabajo de carácter indefinido a tiempo completo en una jornada de 40 horas semanales.
TERCERO: La demandante reclama frente al despido, solicitando se declare la nulidad y vulneración de derechos fundamentales y subsidiariamente en la improcedencia con las consecuencias económicas derivadas de dicho pronunciamiento y abono de indemnización de daños y perjuicios por vulneración
de derechos fundamentales, así como reclamación de cantidad derivada de la realización de horas extraordinarias, que calculan un total anual de enero a diciembre de 2014, y enero de 2015 en 1.056 horas extraordinarias, resultado de 88 horas extraordinarias que mantiene que ha realizado, calculando el valor de la hora extraordinaria por 14,30 euros, reclamando inicialmente por este concepto la suma de 16.874,88 euros, si bien en conclusiones, esta cantidad quedó reducida a la suma de11.686,08 euros, sobre la base de un total de888 horas extraordinarias realizadas, según el desglose mensual que con en el escrito de conclusiones, y valor de la obra por importe de13,16 euros.
De otro lado, reclama la parte proporcional paga de verano de 2015, parte proporcional paga de Navidad 2015, y parte proporcional paga beneficios 1014 (sic) por importe cada una de ellas de la suma de 1.412,85 euros, parte proporcional paga beneficios 2015 por importe de 117,74 euros; incentivo de enero 2015 por importe de 600 euros y gastos de enero 2015 por importe de 102 €.
CUARTO: La paga extra de verano de 2015, paga extra de vacaciones, se devenga durante el primer semestre del año y se abone en el mes de junio.
Por este concepto se le abono por la empresa en su liquidación la suma de 214,73 euros.
La paga extra de Navidad de 2015 se devenga el segundo semestre del año y se abone en el mes de diciembre. Por este concepto no le ha abonado cantidad alguna por la empresa.
La paga de beneficios 1014 se devenga lo largo de todo el año y se abona en el mes de marzo del año siguiente.
Por este concepto se le ha abonado 30 días en la liquidación.
En concepto de paga de beneficios de 2015 ha percibido la actora 2,42 días de salario, en concreto en concepto de paga extra de beneficios total, se le abono en la liquidación 32,42 días, a razón de 44,38 euros día un total de1.438,55 euros.
Los gastos de enero de 2015, no aparecen en la hoja de liquidación, documento cinco del ramo de prueba.
QUINTO: El día 15 de enero de 2015, la empresa entregó la carta de despido, a la trabajadora en presencia de los miembros del Comité de empresa, informando de los motivos del despido a la trabajadora. Fue en ese momento cuando Eugenia puso en conocimiento de la empresa que estaba afiliada a sindicato y solicitó ponerse en contacto con un responsable del sindicato a lo que se accedió por lo que la actora abandonó el despacho y se puso en contacto con Pura del sindicato Comisiones Obreras, que a su vez se personó en el despacho y solicitó estar presente en ese momento, siendo informada por la empresa que desconocía su condición de delegada sindical por lo que no se le permitió y aconsejando Pura a la actora que no firmará consentimiento con el despido.
SEXTO: Con carácter previo al despido, no consta reclamación o reproche alguno ni demanda de la trabajadora por horas extraordinarias a la empresa, ni de forma verbal ni por escrito.
SÉPTIMO: El 3 de diciembre de 2014 la visita al cliente Santos alrededor de las 10.30 horas y posteriormente en su reporte constaba que mantuvo visita y en cuanto los comentarios : Si interesa, cinco kilos, si interesa, una caja, fijando la hora de inicio de visita a las 10.45 y financiación a las 11.30.
El 2 de enero de 2015 tenía planificada la visita de clientes como T4 Restaurante Montequinto alrededor de las 13 horas como última visita del día tras la visita de Sevilla de Café y de Carlos Antonio las alrededor de las 11.30.
Posteriormente en el reporte en el sistema informático hizo constar estas visitas como finalizadas e introdujo como comentarios: T4 Restaurante Montequinto: Si interesa, 30 kilos, si interesa, 3 unidades . Fijó como hora de inicio las 10.45 horas y la finalización las 11.30.
Carlos Antonio : Si interesa, lo comenzará a pedir la semana próxima . Si interesa, lo comenzará a pedir la semana próxima.
Fijó como hora de inicio de la visita las 11.30 y de finalización las 12.
El 5 de enero de 2015, la actora tenía planificada visita de los clientes Sidney Siders alrededor de las 17 horas como última visita del día tras la visita de El Aguador de Tomares y de Papanatas alrededor de las 10 horas.
En el reporte constan como visitas finalizadas introduciendo los siguientes comentarios:
El Aguador de Tomares: Si interesa, 24 unidades . Si interesa, 2 unidades. Fijó como hora de inicio de la visitas a las 17 horas y de finalización las 17.45.
Papanatas Si interesa, 10 kilos. Si interesa,5 unidades. Fijó como hora de inicio de la visita las 11.20 y de finalización las 10:50.
OCTAVO: Según el informe del detective privado obrante en las actuaciones y que ratificó en el acto del juicio, durante estos días, no realizó las visitas en las horas que se concretan en los documentos reportados por la trabajadora .
NOVENO: La actora ha percibido prestaciones por desempleo desde el 3 de febrero de 2015 a 4 de marzo de 2015 y ha trabajado para la empresa Rafael Olías Fernández S.L. desde el 5 de marzo de 2015 a 30 de abril de 2015; para Armando desde el 14 de agosto de 2015 a 22 de agosto de 2015 y trabaja para la empresa Especialidades Culinarias S.L. desde el 4 de mayo de 2015.
DÉCIMO: Presentada papeleta de conciliación en fecha 22 de febrero de 2015 se celebró el preceptivo acto de conciliación el 10 de marzo de 2015 con el resultado intentado sin avenencia.
UNDÉCIMO: La actora no ostenta la condición de representante legal de los trabajadores ni la ha ostentado durante el año anterior.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Eugenia que fue impugnado de contrario.
Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda de la actora frente a MAKRO AUTOSERVICIO MAYORISTAS S.A., y declaró procedente el despido de aquella, se alza dicha actora en suplicación, articulando su recurso a través de diversos motivos, con amparo procesal en los apartados b ) y c) del art. 193 LRJS .
Con expreso sustento adjetivo en el apartado b), se interesa la revisión del ordinal segundo, para el que con apoyo en el documento invocado y en la ficta documentatio, se postula la siguiente redacción:
" La actora tenía la categoría de gestora comercial, realizando funciones propias de su categoría, y con un salario diario efectos de indemnización por despido de 64,57 euros, siendo su contrato de trabajo de carácter indefinido a tiempo completo.
La jornada de la actora tenía un horario formal de 8,30 a 16,50 horas de lunes a viernes, si bien cumplía un horario habitual de 8,30 a 20,00 horas habiendo realizado en consecuencia, en el año anterior al despido, un total de 764 horas extraordinarias.
La empresa cuenta con un sistema de registro de horas de entrada y salida del personal".
De la documental invocada tan solo se infiere el horario formal de la actora, de 8,30 a 16,50 horas, lo que hacía un total de 8 horas diarias, o 40 horas semanales, que es lo que se consigna en el ordinal segundo. Y por otra parte, el art. 94.2 de la LRJS prevé que "los documentos y otros medios de obtener certeza sobre hechos relevantes que se encuentren en poder de las partes deberán aportarse al proceso si hubieran sido propuestos como medio de prueba por la parte contraria y admitida ésta por el juez o tribunal cuando éste haya requerido su aportación. Si no se presentaren sin causa justificada, podrán estimarse probadas las alegaciones hechas por la contraria en relación con la prueba acordada";, lo que dependerá en todo caso de la valoración judicial de la prueba, que corresponde en exclusiva al juzgador de instancia.
Como señala la STS 12/05/2009, en interpretación del mismo precepto de la antigua Ley de Procedimiento Laboral, con idéntico contenido, la falta de aportación de la prueba solicitada constituye un defecto procesal que puede determinar la nulidad si se reitera su práctica en el acto de juicio haciendo constar la protesta...
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