SAP Barcelona 234/2018, 6 de Abril de 2018
| Ponente | JOSE LUIS RAMIREZ ORTIZ |
| ECLI | ES:APB:2018:5253 |
| Número de Recurso | 82/2018 |
| Procedimiento | Penal. Apelación procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 234/2018 |
| Fecha de Resolución | 6 de Abril de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 6ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCION SEXTA
ROLLO APELACIÓN Nº 82/2018
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 403/2017
JUZGADO DE LO PENAL Nº 26 BARCELONA
S E N T E N C I A
Tribunal
D. JOSÉ ANTONIO RODRÍGUEZ SÁEZ
D. JOSÉ MANUEL DEL AMO SÁNCHEZ
D. JOSÉ LUIS RAMÍREZ ORTIZ
En Barcelona, a 6 de abril de 2018.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, constituida por los miembros del Tribunal al margen referenciados, ha visto, en grado de apelación, el presente rollo dimanante del Procedimiento Abreviado seguido por el Juzgado de lo Penal referenciado al nº arriba indicado por un presunto delito de daños, en el que han intervenido como,
Acusación pública: el Ministerio Fiscal.
Acusado: D. Eutimio, representado por el Procurador D. Antonio Cárdenas Olivares y defendido por el Letrado
D. Francisco Blázquez Martínez.
Dicho procedimiento está pendiente ante esta Audiencia en virtud del recurso interpuesto por la representación del acusado contra la sentencia dictada en primera instancia en fecha 5.2.18 .
Ha sido ponente el Magistrado D. JOSÉ LUIS RAMÍREZ ORTIZ, quien expresa el parecer de la Sala.
La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:
" Que debo CONDENAR y CONDENO a Eutimio, como autor responsable de un DELITO DE DAÑOS, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de SIETE MESES DE MULTA con cuota diaria de 8 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.
Las costas se imponen de modo expreso al penado.
El penado abonará a CEDIPSA, S.A. la suma total de 2.044,29€ (correspondiendo 977,29 a las mercaderías y
1.067€ a los daños materiales). Importe que devengará el interés legal previsto en el artículo 576 de la LEC ".
Contra la anterior sentencia el acusado interpuso recurso de apelación que fue admitido a trámite, dándose traslado a las demás partes, y siendo elevado a esta Sección de la Audiencia Provincial para su resolución. Por diligencia de ordenación de 29.3.18 se acordó formar el correspondiente rollo, designándose ponente y fijando fecha para la deliberación y fallo el día 2.4.18.
H E C H O S P R O B A D O S
La declaración de hechos probados contenida en la sentencia apelada tiene el siguiente tenor:
" UNICO.- Se declara probado que el acusado Eutimio, mayor de edad, de nacionalidad española y con antecedentes penales si bien no computables en la presente causa a efectos de reincidencia, quien sobre las 05:00 horas del día 27 de Enero de 2017, tras quedarse encerrado tras su cierre al público, en el interior de la tienda de la gasolinera Cepsa sita en la Ronda General Mitre nº 128 de Barcelona, con la intención de menoscabar la propiedad ajena, empezó a tirar al suelo productos expuestos en las estanterías para su venta, a propinar golpes en el mobiliario y diversos efectos de la misma, causando desperfectos en el local que han sido valorados pericialmente en la cantidad de 1.067 euros y en las mercancías expuestas que no pudieron ser puestas nuevamente a la venta al público, valoradas pericialmente en la cantidad de 977,29 euros ".
Se acepta dicha declaración de hechos probados con la siguiente adición:
" En el momento de los hechos, debido a la previa ingesta de sustancias tóxicas, el acusado tenía levemente disminuidas sus facultades intelectivas y volitivas ".
NO SE ACEPTAN los de la sentencia apelada, que se modifican por los que siguen.
1.1. El Letrado del apelante afirma, en primer lugar, que solicitó la suspensión del acto del juicio ante la incomparecencia del acusado, a lo que no se accedió por concurrir los requisitos que permiten la celebración del juicio en ausencia. No cuestiona el hecho de que no se accediera a la suspensión, pero señala que hubiera resultado conveniente disponer de la declaración del acusado. Y ello, por cuanto dicha declaración serviría para reforzar los indicios disponibles que avalarían la hipótesis de que actuó bajo la influencia de la ingesta de tóxicos o aquejado de algún padecimiento psíquico. En cualquier caso, estima que la juzgadora de instancia erró al dejar de apreciar alguna causa de atenuación por ese motivo.
1.2. La sentencia apelada descartó la atenuación con el siguiente razonamiento: " Se pretendió por la defensa se apreciara una circunstancia atenuante de alteración psíquica sobre la base del extraño comportamiento desplegado por el acusado el pasado día 27 de Enero de 2017 pues es evidente que bastaba con esperar a que la tienda de la gasolinera volviera a abrir sus puertas unas horas después de los hechos o incluso haber hecho uso del teléfono existente en la misma, lo que venía a poner de manifiesto que su defendido presentaba algún tipo de alteración y ello sobre la base del informe asistencial de urgencias de la Clinica Platón obrante al folio 15 en el que se indica que el acusado podía presentar una intoxicación por estimulantes pero sin signos de gravedad. Ciertamente no puede negarse el anómalo actuar del acusado en la fecha de los hechos, pero también lo es que la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal está sujeta a estricta actividad probatoria como los hechos mismos y el actuar anómalo del acusado, sin más y a falta de un informe forense del acusado que pudo solicitar la defensa del mismo y que no hizo, no puede servir sin más pese a los intentos vanos de la defensa en interrogar a los funcionarios policiales sobre el estado en que se hallaba el acusado cual si la sola impresión subjetiva de unos testigos pudiera solventar la ausencia de un necesario informe emitido por un médico o facultativo con conocimientos profesionales. Por lo que no cabe, por no haberse probado, circunstancia atenuante alguna de la responsabilidad penal en el acusado ".
1.3. No compartimos el razonamiento. A nuestro juicio debió apreciarse la atenuante analógica de intoxicación por la ingesta de drogas tóxicas y, en ausencia de motivos para aplicar la pena en una extensión superior, imponerla en su límite mínimo. Esta conclusión exige un análisis detallado, ya que la argumentación que lleva a ella se aparta de lo que puede considerarse como doctrina tradicional de la Sala II, que ya ha comenzado a experimentar fisuras.
2.1. La posición de la Sala II, que convenimos en denominar tradicional, se encuentra sintetizada en la STS 200/2017 . Extractamos los particulares de interés de su FJ 3º:
" En el caso presente necesariamente hemos de partir - STS. 544/2016 de 21.6 - de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad, cuya carga probatoria compete a la parte que las alega deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo ( SSTS. 138/2002 de 8.2, 716/2002 de 22.4, 1527/2003 de 17.11, 1348/2004 de 29.11, 369/2006 de 23.3 ).
Las causas de inimputabilidad como excluyentes de la culpabilidad (realmente actúan como presupuestos o elementos de esta última) en cuanto causas que enervan la existencia del delito (por falta del elemento culpabilístico) deben estar tan probadas como el hecho mismo y la carga de la prueba, como circunstancias obstativas u obstaculizadoras de la pretensión penal acusatoria. Los déficits probatorios no deben resolverse a favor del reo, sino en favor de la plena responsabilidad penal ( STS. 1477/2003 de 29.12 ).
En definitiva para las eximentes o atenuantes no rige en la presunción de inocencia ni el principio "in dubio pro reo". La deficiencia de datos para valorar si hubo o no la eximente o atenuante pretendida no determina su apreciación. Los hechos constitutivos de una eximente o atenuante han de quedar tan acreditados como el hecho principal ( SSTS. 701/2008 de 29.10, 708/2014 de 6.11 ) ".
Más recientemente, la STS 335/2017, aborda la cuestión. Por lo que nos ocupa, su FJ 5º dice lo siguiente:
"
-
En cuanto a la presunción de inocencia ya se ha comentado antes una cuestión que ahora reiteramos: la presunción de inocencia no alcanza a las causas excluyentes de la imputabilidad ( SSTC 209/1999, de 29 de noviembre, 133/1994, de 9 de mayo ; 36/1996, de 11 de marzo u 87/2001, de 2 de abril ). No es posible. No hay una presunción constitucional de que todo ciudadano presenta déficits psíquicos que le convierten en inimputable penal en tanto y en cuanto no se haya practicado una prueba lícita realizada con todas las garantías en un proceso penal acreditativa de su normalidad mental. No merece mayores comentarios esta cuestión que quizás en relación a otras eximentes (en concreto, las causas de justificación, especialmente aunque no exclusivamente, desde las posiciones dogmáticas, que las conciben como elementos negativos del tipo) sí merecería un más rico argumentario.
-
Desde el principio -in dubio-, la cuestión puede ser más discutible en abstracto. Partimos de la diferenciación entre presunción de inocencia e in dubio, diferenciación controvertida pero consagrada por el TC en doctrina acogida con alguna modulación por esta Sala. ¿Rige tal principio -in dubio-en materia de eximentes o de atenuantes? La doctrina clásica, machaconamente reiterada en numerosos pronunciamientos de esta Sala (las eximentes y atenuantes han de estar tan probadas como el hecho mismo: por todas y entre muchas SSTS 415/2016, de 18 de abril ó 489/2004, de 19 de abril )-merece probablemente una revisión ya anunciada en algún aislado precedente (vid. SSTS 639/2016, de 19 de julio ó 802/2016, de 26 de octubre )".
2.2. Separándose de dicho criterio, entre otras, podemos citar por su claridad la STS 639/2016, cuyo FJ 2º señala lo siguiente:
" 2.- Para resolver este motivo hemos de discrepar en primer lugar de la doctrina citada por la sentencia dictada en apelación por el Tribunal...
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